Viernes, 11 de marzo de 2005
MARGINAL: AS 1995\1987
RESOLUCION: SENTENCIA de 19-5-1995, n?m. 3231/1995.
Recurso de Suplicaci?n. Rollo n?m. 6772/1994.
JURISDICCION: SOCIAL (TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALU?A, Sala de lo
Social)

PONENTE: Ilmo. Sr. D. SEBASTIAN MORALO GALLEGO


[TEXTO]:
El TSJ estima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social n?m. 11 de Barcelona, de fecha 29-9-1993, dictada en
autos promovidos sobre despido, que es revocada en el sentido que se indica
en la fundamentaci?n jur?dica.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Con fecha 4 de febrero de 1993 tuvo entrada en el citado Juzgado
de lo Social demanda sobre despido suscrita por Jos? Mar?a B. C. contra ?Cem
Tres Veintisiete, SA?, ?JBC Music Service, SL? y FGS, en la que alegando los
hechos y fundamentos de derecho que estim? procedentes, terminaba suplicando
se dictara sentencia en los t?rminos de la misma. Admitida la demanda a
tr?mite y celebrado el juicio se dict? Sentencia con fecha 29 septiembre
1993 que conten?a el siguiente:
FALLO:
?Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Jos? Mar?a B. C.,
debo declarar la nulidad del despido obrado sobre aqu?l con efectos de 7 de
diciembre de 1992, y en su virtud condenar a la empresa "JBC Music Service,
SL", a que lo readmita en su mismo puesto y condiciones de trabajo, y a que
le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta
la de renuncia al percibo de los mismos que oper? el 14 de julio de 1993, y
desde la fecha de esta resoluci?n, hasta la de efectiva reincorporaci?n, y
que debo absolver y absuelvo de la pretensi?n de condena que les fue
dirigida a la empresa "Cem Tres Veintisiete, SA" y al Fondo de Garant?a
Salarial, sin perjuicio de la ulterior subsidiaria responsabilidad de ?ste
en los t?rminos del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, caso de
insolvencia judicialmente declarada de la Empresa condenada?.
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los
siguientes:
?I.-El 20 de febrero de 1992, se celebr? contrato entre la empresa "Cem
Tres Veintisiete, SA" y don Josep B. C. por el cual la primera que explota
la sala de fiestas "Imperator", situada en Barcelona, calle C?rcega 327,
contrataba al se?or B., a trav?s de una sociedad pendiente de constituir por
?ste, de la cual ser?a administrador, para que prestase servicios
art?sticos, comprometi?ndose el se?or B. a la constituci?n de la sociedad
antes del d?a 1 de abril de 1992, y a la formaci?n de un orquesta que
actuar?a todos los d?as del a?o en la sala de fiestas citada, asumiendo la
contrataci?n, pago de retribuciones, cargas sociales, y todas cuantas
obligaciones se derivasen de la actuaci?n de los m?sicos integrantes de la
orquesta, a cambio de la percepci?n de 120.000 ptas. por d?a m?s IVA.
Pactaron las partes como causa de resoluci?n del citado contrato, el
incumplimiento por parte de la sociedad creada por el se?or B. de la
obligaci?n de dar de alta y cotizar por los m?sicos que prestasen servicios
en la orquesta.
II.-El 30 de abril de 1992 se constituy? la sociedad "JBC Music Service,
SL", mediante escritura p?blica otorgada el 16 de marzo de 1992, con
domicilio social en Peratallada de Girona, calle Riera sin n?mero, que
coincide con el domicilio del se?or B., cuyo objeto social era la
realizaci?n de espect?culos de m?sica y variedades y representaci?n t?cnica
de espect?culos, cuyo capital social era de 500.000 ptas., suscrito por
partes iguales por don Jos? Mar?a y Susana B. B., hijos del se?or B., que
adem?s fue nombrado administrador ?nico de la misma.
III.-El 16 de abril de 1992, el actor, don Jos? Mar?a B. C., titular de DNI
n?m. ..., fue contratado por el se?or B. para prestar servicios como m?sico
bajista en la orquesta "Imperator", a cambio de la percepci?n de salario
diario por d?a de actuaci?n de 8.500 pesetas. La relaci?n laboral no se
formaliz? por escrito.
IV.-La empresa "Cem Tres Veintisiete, SA" abonaba semanalmente a la empresa
"JBC Music Service, SL", facturas por suma de 828.000 ptas., de las que
720.000 correspond?an a seis d?as de prestaci?n de servicios de la orquesta,
y 108.000 al IVA correspondiente, de las que descontaba las faltas de
asistencia o puntualidad de alguno de los m?sicos de la orquesta.
V.-El actor que recib?a semanalmente el salario en la cantidad citada, del
se?or B., del que tambi?n recib?a ?rdenes y directrices sobre la forma en
que deb?a realizarse la prestaci?n laboral, fue despedido verbalmente el 7
de diciembre de 1992, por el se?or B.
VI.-Tal decisi?n del se?or B. tuvo g?nesis en comunicaci?n que a ?ste
dirigi? el 6 de diciembre de 1992 la empresa "Cem Tres Veintisiete, SA"
mediante carta del siguiente tenor literal: "Muy se?ores nuestros: Por medio
de la presente ponemos en su conocimiento la decisi?n de esta empresa de
resolver el contrato suscrito el 20 de febrero de 1992 como consecuencia del
incumplimiento por parte de ustedes de lo establecido en el pacto octavo, al
no haber realizado debidamente las cotizaciones y afiliaciones a la
Seguridad Social de todos y cada uno de los m?sicos que componen la
orquesta, especialmente al cotizar de forma totalmente irregular, sin
alcanzar la base de cotizaci?n m?nima, as? como no efectuar puntualmente las
afiliaciones a la Seguridad Social. La resoluci?n surtir? efectos a partir
del d?a de su notificaci?n. Atentamente".
VII.-La Sala "Imperator" publicitaba como actuaci?n a la orquesta
"Imperator" "con la nueva direcci?n de Josep B.".
VIII.-El actor que no ostenta, ni ostent? en el a?o inmediatamente anterior
al despido, cualidad de representante legal de los trabajadores, formul?
papeleta de conciliaci?n por despido ante el Organismo Administrativo
competente el 22 de diciembre de 1992, contra la empresa "Cem Tres
Veintisiete, SA", cuyo acto result? celebrado sin avenencia, y formul?
demanda reproduciendo tal pretensi?n el 22 de enero de 1993, que en reparto
correspondi? a este juzgado, y que fue ampliada por escrito presentado en el
juzgado el 10 de febrero de 1993, contra la empresa "JBC Music Service, SL".
IX.-Las partes de mutuo acuerdo suspendieron el acto del juicio en segunda
convocatoria, que estaba se?alada para el 14 de julio de 1993, habiendo
renunciado la parte actora a los salarios de tramitaci?n desde aquella
fecha?.
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunci? recurso de suplicaci?n la parte
actora, que formaliz? dentro de plazo, y que la parte contraria a la que se
dio traslado, lo impugn?, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al
presente rollo.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-El presente litigio trae causa en demanda por despido formulada
por el trabajador accionante contra las empresas ?JBC Music Service, SL? y
?CEM Tres Veintisiete, SA?. La sentencia de instancia estima parcialmente la
demanda y condena a la codemandada ?JBC Music Service, SL?, absolviendo a
?Cem Tres Veintisiete, SA?, por no estimar acreditado que se hubiere
producido cesi?n ilegal de trabajadores.
Recurre en suplicaci?n el demandante, postulando la condena solidaria de la
codemandada absuelta, por entender que en el caso de autos concurre cesi?n
il?cita de mano de obra.
SEGUNDO.-Al amparo del p?rrafo b) del art?culo 190 de la Ley de
Procedimiento Laboral (RCL 1990\922 y 1049), se formula el primer motivo del
recurso que pretende la modificaci?n del relato de hechos probados para que
conste que el actor ha trabajado con exclusividad en la sala de fiestas
?Imperator?, en el per?odo comprendido entre el 16 de abril y 7 de diciembre
de 1992; que la orquesta en la que actuaba se denominaba "Orquesta
Imperator? y que la codemandada absuelta recibi? la suma de 400.000 ptas.
para la regularizaci?n de la Seguridad Social de los m?sicos de la orquesta.
Ya constan en el relato hist?rico los datos relativos a la prestaci?n de
servicios por el actor en la sala de fiestas, y los que hacen referencia a
la denominaci?n de la orquesta, por lo que se hace innecesaria la revisi?n
propuesta.
Por intrascendente, debe claudicar la pretensi?n revisoria que afecta a la
suma entregada a la misma empresa, ya que en nada puede afectar a la
resoluci?n que haya de darse a la cuesti?n jur?dica planteada en el recurso.
TERCERO.-Al amparo del p?rrafo c) del art?culo 190 de la Ley de
Procedimiento Laboral, se articula el motivo segundo que denuncia infracci?n
del art?culo 1.?, p?rrafos 2.? y 3.? del Real Decreto 1435/1985
(RCL 1985\2023 y ApNDL 769), y art?culo 43 del Estatuto de los Trabajadores
(RCL 1980\607 y ApNDL 3006), postulando la existencia de cesi?n ilegal de
trabajadores entre las empresas demandadas y la consiguiente condena
solidaria de la absuelta.
Significar, ante todo, que esta Sala ya se ha pronunciado en un supuesto
igual al presente en el que son las mismas las empresas implicadas e
id?ntica la cuesti?n jur?dica que se somet?a a nuestro conocimiento, pues se
trataba de otros miembros de la misma agrupaci?n musical, contratados en las
mismas condiciones que el actor y cuya relaci?n laboral hab?a estado
sometida exactamente a las mismas circunstancias, no existiendo diferencia
alguna entre el caso antes enjuiciado y el presente, lo que obliga a aplicar
id?ntica soluci?n en este supuesto, al no darse circunstancias que
justifiquen un cambio de criterio que pudiera entenderse no contrario al
principio de igualdad que consagra el art?culo 14 de la Constituci?n
(RCL 1978\2836 y ApNDL 2875). Como dec?amos en aquella Sentencia de 14
febrero 1994 (Recurso 5743/1993), el art?culo 43 del Estatuto de los
Trabajadores proh?be el reclutamiento y la contrataci?n de trabajadores para
prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario, cualquiera que sean los
t?tulos de dicha cesi?n, as? como la utilizaci?n de los servicios de los
mismos sin incorporarlos al personal de la empresa en la que trabajan. La
infracci?n de tal prohibici?n obliga a los empresarios implicados a
responder solidariamente de las obligaciones contra?das con los
trabajadores, como establece el p?rrafo segundo del mismo precepto. La
doctrina jurisprudencial es un?nime al interpretar que el art?culo 43 del
Estatuto de los Trabajadores proh?be todo tipo de prestamismo o cesi?n
temporal de mano de obra (a salvo, conforme a la legislaci?n actualmente
vigente, del que pueda articularse a trav?s de las empresas de trabajo
temporal), en el que incurren las empresas que, con apariencia de tales,
tienen como objeto proporcionar mano de obra a otras empresas, aunque tal
actividad quede disimulada acudiendo a un negocio jur?dico aparente para
encubrir la figura il?cita. Dicho contrato, normalmente, ser? de
arrendamiento de obra o servicio que una empresa se compromete a prestar a
la otra. Es caracter?stico de estos supuestos de ilicitud que la empresa
cedente carezca de estructura empresarial propia, de patrimonio conocido y
de los medios ordinarios para desempe?ar la actividad de que se trate.
En el caso de autos concurren todas las notas que confirman la existencia
de cesi?n ilegal de mano de obra. Como es de ver en el contenido del
contrato suscrito entre las empresas demandadas, la principal, ?CEM Tres
Veintisiete, SA?, que supuestamente act?a como arrendataria de los servicios
prestados por ?JBC Music Service, SL?, establece el horario concreto de
actuaciones de la orquesta; determina el n?mero de ensayos semanales y su
duraci?n; elige con precisi?n el tipo de m?sica que debe incluir en su
repertorio (m?sica rom?ntica, swing, salsa y otra m?sica de baile) y se
obliga a facilitar a su cargo los equipos de luz y sonido, el vestuario a
utilizar por los m?sicos y una sala de ensayos.
En tales circunstancias es evidente que ?JBC Music Service, SL? es una
entidad interpuesta, carente de cualquier infraestructura empresarial propia
y constituida con la ?nica finalidad de facilitar la mano de obra necesaria
para la prestaci?n del servicio organizado y dirigido por la principal, como
lo evidencia el hecho de que esta ?ltima haya de aportar, no s?lo los
equipos de luces (cosa comprensible trat?ndose de una sala de fiestas), sino
tambi?n los de sonido, e incluso el vestuario y una sala de ensayos para los
m?sicos. Si la principal debe aportar todos estos elementos, ?cu?l es la
estructura empresarial, medios y organizaci?n propia con la que cuenta ?JBC
Music Service, SL? para desarrollar su actividad? Si a esto a?adimos que
esta empresa se constituye con posterioridad a la formalizaci?n del contrato
con la principal, que no consta obra actividad de la misma distinta a la
prestaci?n de servicios en la sala de fiestas de autos y que despide a todos
sus trabajadores al extinguirse la relaci?n entre ambas, la conclusi?n no
puede ser otra que la ya establecida en la sentencia anteriormente citada,
es decir, que nos encontramos ante un supuesto t?pico de cesi?n ilegal de
mano de obra en el que empresario aparente, carente de toda estructura y
actividad econ?mica propia, facilita mano de obra a la empresa principal,
articul?ndose la relaci?n entre ambas a trav?s de un negocio jur?dico
simulado, ficticio y que esconde en realidad una directa relaci?n entre la
recurrida y el trabajador que ha estado sometido a su ?mbito de direcci?n y
organizaci?n, sin vinculaci?n real alguna con el empresario aparente.
Debe por ello ser estimado el recurso y revocada en parte la sentencia,
condenando a ?Cem Tres Veintisiete, SA? a responder con car?cter solidario
de las consecuencias del despido del actor.
Publicado por tuasesor @ 0:04
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