Viernes, 18 de marzo de 2005
MARGINAL: AS 1993\5355
RESOLUCION: SENTENCIA de 22-12-1993, n?m. 423/1993. Rollo n?m. 296/1993.
JURISDICCION: SOCIAL (TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES, Sala de lo
Social)
RESUMEN:
SALARIOS: complementos: plus de actividad: naturaleza: no tiene car?cter
personal, por lo tanto no es consolidable; abono: mientras dura la
disponibilidad que dio origen al mismo. ERROR DE HECHO: cuesti?n jur?dica y
no de hecho; adici?n; documentos eficaces para la revisi?n: acta del SMAC.
DIS-ESTUDIADAS:
DECRETO 17-8-1973, n? 2380/1973. ORDENA RETRIBUCION TRABAJO CUENTA AJENA
(RCL 1973\1810)
Art. 5, B)

PONENTE: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR
VOCES:
RECURSO DE SUPLICACION
Error de hecho
Adici?n
Debe estimarse

RECURSO DE SUPLICACION
Error de hecho
Cuesti?n jur?dica y no de hecho

RECURSO DE SUPLICACION
Error de hecho
Documentos eficaces para la revisi?n
Acta del SMAC

SALARIOS
COMPLEMENTOS
Plus de actividad: abono: mientras dura la disponibilidad que di? origen
al mismo

SALARIOS
COMPLEMENTOS
Plus de actividad: naturaleza: no tiene car?cter personal, por lo tanto
no es consolidable

[TEXTO]:
El TSJ estima en parte el recurso interpuesto por el actor contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social n?m. 2 de Palma de Mallorca, de fecha
17-3-1993, que es revocada en el sentido indicado en los fundamentos de
derecho transcritos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El presente procedimiento, ahora en suplicaci?n, se inici? en
virtud de demanda deducida por don Miguel P. A. contra la Fundaci?n P?blica
del Servici Municipal d'Esports, sobre derecho y cantidad; procedimiento en
el que, tras celebrarse el acto de juicio y practicarse las pruebas
propuestas, recay?, con fecha 17-3-1993, Sentencia cuyo Fallo dice:
?Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por don Miguel P. A.
contra el Servicio Municipal de Deportes, en reclamaci?n de cantidad y
declaraci?n de derecho, absolviendo libremente al demandado de la acci?n en
su contra ejercitada.?
SEGUNDO.-En la expresada sentencia se declaran como hechos probados los
siguientes:
?I.-El demandante, don Miguel P. A., viene prestando sus servicios por
cuenta y orden de la Fundaci?n P?blica del Servicio Municipal de Deportes,
como responsable de ?rea del mantenimiento y obra de la Fundaci?n P?blica
del Servicio Municipal de Deportes, desde el 1-9-1990, tras haber superado
las pruebas selectivas previamente convocadas, en virtud de contrato de
trabajo por tiempo indefinido y percibiendo un salario de 179.557 ptas.
brutas mensuales.
II.-Que la Junta Rectora de la demandada, en sesi?n celebrada en el mes de
enero 1991, acord? conceder al actor, mientras desempe?ase las funciones de
Arquitecto T?cnico de la Fundaci?n y por el ejercicio de la Direcci?n
T?cnica de las Obras, un plus de actividad de 139.474 ptas. por quince pagas
y en consecuencia, cuando finaliza y aprueba su gasto, todo ello
circunscrito al ejercicio de 1991.
III.-Que en sesi?n ordinaria de la Junta Rectora de la Fundaci?n P?blica
demandada, celebrada el 25-1-1991 se acord? designar al actor Arquitecto
T?cnico de la misma, para la Direcci?n T?cnica de las obras que le pudiere
encomendar dicha fundaci?n.
IV.-Que el actor ha venido percibiendo hasta el mes de junio 1991 y bajo la
denominaci?n de plus actividad la cantidad de 139.474 ptas., dejando de
serle abonada a partir del mes de julio 1991.
V.-Que a partir del 26-8-1991 el actor dej? de desempe?ar funciones de
Director T?cnico.
VI.-Que por Acuerdo de 19-7-1991 de la Junta Rectora, se decidi? "Retirar
de las Direcciones de las Obras de los Proyectos adjudicados por la
Fundaci?n P?blica del Servicio Municipal de Deportes al actor y en
consecuencia anular la gratificaci?n de 139.474 ptas. que cobraba por dicho
concepto", acuerdo que lleva fecha de registro de salida 14-8-1991.
VII.-Que en fecha 11-12-1991 tuvo lugar ante el SMAC el acto de
conciliaci?n instado el 28-11-1991.
VIII.-Que en fecha 28-11-1991 el Secretario del Ayuntamiento de Palma, en
contestaci?n al escrito presentado por el actor el 15-10-1991, hizo saber a
?ste que el d?a 26-7-1991 se le hab?a remitido Acuerdo de Junta Rectora de
19-7-1991, se?alado en el antecedente de este relato f?ctico.?
TERCERO.-Contra dicha resoluci?n la representaci?n del demandante anunci?
recurso de suplicaci?n que posteriormente formaliz?, y que fue impugnado por
don Manuel S. R. en nombre de la demandada; siendo admitido a tr?mite dicho
recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 24-9-1993, habi?ndose
se?alado para deliberaci?n y votaci?n el d?a 10-11-1993 y su pase al
Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Al amparo del ap. b) del art. 190 de la Ley de Procedimiento
Laboral (RCL 1990\922 y ApNDL 1049), la parte actora formula el primer
motivo de suplicaci?n con la finalidad revisoria, en primer lugar, de
modificar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, por otro texto
que exprese lo siguiente: ?Que la Junta Rectora de la demandada, en sesi?n
celebrada el 25-1-1991, acord? conceder al actor, mientras desempe?ase las
funciones de Arquitecto T?cnico de la Fundaci?n, un plus de actividad de
139.474 ptas. por quince pagas?. Tal pretensi?n se basa en la documental
obrante en autos, en los folios 19 y 20, del ramo de prueba de la parte
actora, y en el folio 30, del ramo de prueba de la parte demandada, y en los
que se recoge el Acuerdo aprobado el 25-1-1991 de la Junta Rectora de la
Fundaci?n P?blica del Servicio Municipal de Deportes, cuyo contenido es el
siguiente, ... ?b) Designar, a don Miguel P. A., Arquitecto T?cnico de la
Fundaci?n P?blica del Servicio Municipal de Deportes, para la Direcci?n
T?cnica de las obras que le pueda encomendar dicha Fundaci?n; c) Conceder a
don Miguel P. A., mientras desempe?e las funciones de Arquitecto T?cnico de
esta Fundaci?n y por el ejercicio de la Direcci?n T?cnica de las Obras un
plus de actividad de 139.474 ptas. por quince pagas, y, en consecuencia,
formalizar y aprobar su gasto, circunscrito al ejercicio 1991?, (folios 30 y
31), quedando limitado el contenido de los documentos obrantes en los folios
19 y 20, a la notificaci?n de dichos acuerdos a don Miguel P. A., en los
que, separadamente, se hace referencia a los acuerdos c) y b) antes
expresados.
Pues bien, el contenido de dicho Acuerdo de 25-1-1991, se recoge,
textualmente, en los hechos probados segundo y tercero de la sentencia
recurrida, aunque la forma empleada da lugar a confusi?n, pues se trata de
un mismo acuerdo, pudiendo refundirse en un solo ordinal, recogiendo de
forma sistem?tica, los aps. b) y c) textualmente, y no como aparecen
expresados en el relato f?ctico de la sentencia recurrida, en cuyo ordinal
2.? se recoge el ap. c) del acuerdo y en el ordinal 3.?, su ap. b), sin que,
por ello, se aprecie error de hecho alguno, debi?ndose limitar el relato
f?ctico de la sentencia a expresar el contenido del citado Acuerdo de
25-1-1991, que es tal como se recoge en los ordinales 2.? y 3.?,
correspondiendo realizar su interpretaci?n y consecuencias jur?dicas, en la
motivaci?n jur?dica de la sentencia.
En segundo lugar, se pretensiona la modificaci?n del ordinal quinto de la
sentencia recurrida, que expresa lo siguiente: ?Que por Acuerdo del
26-8-1991, el actor dej? de desempe?ar funciones de Director T?cnico?, por
otro texto que diga, ?No consta que en ning?n momento se haya revocado el
nombramiento del se?or P. como Arquitecto T?cnico de la Fundaci?n?, y, para
ello, invoca el ?nico documento, obrante en autos en el folio 33,
consistente en el Acuerdo de la Junta Rectora de la Fundaci?n P?blica
demandada, de 19-7-1991, consistente en: ?Retirar de las Direcciones de
obras de los Proyectos adjudicados por esta Fundaci?n P?blica del Servicio
Municipal de Deportes al aparejador don Miguel P. A., y, consecuentemente,
anular la gratificaci?n de 134.474 ptas. que cobraba por este concepto?.
El contenido de dicho documento se recoge textualmente en el ordinal sexto
de la sentencia recurrida, por lo que el ordinal quinto, es una consecuencia
del mismo, que la Magistrada ?a quo? extrae del acto de conciliaci?n ante el
SMAC, obrante en el folio 10, en el que la parte demandada hace constar
expresamente que ?reconoce adeudar al actor, el complemento por actividad al
que se refiere la demanda hasta la fecha 14-8-1991, en que se le comunic? el
cese de la misma, ofreciendo su pago los pr?ximos cinco d?as?, a lo que
replic? el actor por cuanto tal complemento no se le puede suprimir
unilateralmente, y que la notificaci?n del cese no se produjo hasta el
29-11-1991?, aportando, adem?s a los autos, el documento (folio 11), en que
con fecha 28-11-1991, se le reitera la notificaci?n del Acuerdo de la
Fundaci?n de 19-7-1991.
En consecuencia, el texto que figura en el ordinal quinto, al no figurar
documentado que se notificara al actor el Acuerdo de 19-7-1991, ni el
14-8-1991, ni el 26-8-1991, sino el 28-11-1991, debe ser suprimido, pues del
examen de los autos, la fecha 26-8-1991, s?lo puede deducirse de un error de
transcripci?n, pues la comunicaci?n del Acuerdo de 19-7-1991, suscrito por
el Secretario de la Fundaci?n, est? datado el 26-7-1991, y, quiz?s, sea esta
fecha a la que se refiere el mencionado ordinal, o tambi?n que se refiera a
la de 14-8-1991, alegada por la demandada, como fecha de efectividad del
cese del actor como Director de Obras.
Por el contrario, no puede prosperar el texto que se pretende introducir,
en sustituci?n del ordinal quinto, pues no se puede extraer de la documental
invocada, salvo por la v?a de la interpretaci?n subjetiva de los acuerdos de
la Fundaci?n, al pretenderse separar la designaci?n de Arquitecto T?cnico de
la actividad de Direcci?n de Obras, lo que es m?s propio del contenido de la
fundamentaci?n jur?dica que de un relato f?ctico, donde deben constar los
hechos tal como son, reflejando ?nicamente el contenido de los acuerdos de
la Junta Rectora de la Fundaci?n P?blica demandada, extrayendo sus efectos y
consecuencias jur?dicas por la v?a del ap. c) del art. 190 de la LPL, sobre
todo, en un supuesto como el de autos, donde la pretensi?n de la parte
actora se basa exclusivamente en el contenido de dichos acuerdos.
SEGUNDO.-Por la misma v?a del ap. b) del art. 190 de la LPL, se solicita la
adici?n al hecho probado sexto, con el objeto de que se incorpore ?in fine?,
el siguiente texto: ?... sin que conste acreditado que la misma fuera
notificada al se?or P. hasta el d?a 29-11-1991?, tal pretensi?n revisoria
tiene su base en el documento n?m. 3 de los acompa?ados al escrito de
demanda (folio 20), de fecha 28-11-1991, en el que se comunica al actor el
Acuerdo de 19-7-1991, por el que se le retira de la Direcci?n de Obras y se
le anula la gratificaci?n de 139.474 ptas. que cobraba por este concepto, al
que ya nos hemos referido, por lo que, al no constar que hasta el
29-11-1991, no se le notificara dicho acuerdo, procede estimar la pretensi?n
revisoria solicitada.
Finalmente, se pretensiona la adici?n al ordinal s?ptimo del relato f?ctico
de la sentencia recurrida del siguiente texto: ?... en el que la entidad
demandada reconoci? adeudar el plus de actividad al actor hasta la fecha en
que le fue comunicado, seg?n ella, el acuerdo hasta el 14-8-1991?; tal
adici?n tiene como base el acta de conciliaci?n ante el SMAC (folio 10), en
la que consta tal manifestaci?n de la parte demandada, y el ofrecimiento del
abono de dicho plus de actividad hasta el 14-8-1991, por lo que procede ser
estimada dicha pretensi?n revisoria.
TERCERO.-Al amparo del ap. c) del art. 190 de la Ley de Procedimiento
Laboral la parte actora formula los dos ?ltimos motivos de suplicaci?n,
alegando en el primero de ellos la infracci?n por aplicaci?n indebida del
art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980\607 y ApNDL 3006), y
del art. 5.c) del Decreto 2380/1973, de 17 agosto (RCL 1973\1810, 1922 y NDL
7302), sobre Ordenaci?n del Salario, por cuanto que el complemento asignado
al actor, en virtud de su nombramiento de Arquitecto T?cnico de la Fundaci?n
del que nunca se le ha revocado, premian la disponibilidad o mayor cantidad
de trabajo del mismo en funci?n de dicha categor?a, por lo que tal
complemento o plus es consolidable, de acuerdo con el ap. c) del art. 5 del
D. 2380/1973, lo que no ocurre con lo preceptuado en el ap. b) del mismo
precepto.
La sentencia de instancia desestima la pretensi?n del actor, por entender
que la percepci?n del plus reclamado, en virtud del contenido del Acuerdo de
la Fundaci?n de 25-1-1991, depend?a del desempe?o por el actor de la funci?n
de Direcci?n de obras, constituyendo un complemento de puesto de trabajo
comprendido en el ap. b) del art. 5 del D. 17-8-1973, por lo que no tendr?
car?cter consolidable, y al dejar el actor de realizar dichas funciones por
Acuerdo de 26-7-1991, procede su no percepci?n.
Pues bien, como resulta de la base segunda de la convocatoria para cubrir
una plaza de ?responsable de mantenimiento de la Fundaci?n P?blica del
Servicio Municipal de Deportes, con car?cter fijo de plantilla en R?gimen
Laboral? (folio 24), una de las condiciones para tomar parte era la de estar
en posesi?n del T?tulo de Arquitecto T?cnico, y en base a esta titulaci?n,
el actor obtuvo dicha plaza y fue contratado laboralmente con car?cter
indefinido el 1-9-1990 (folio 28), por ello, el Acuerdo de 25-1-1991 de la
Junta Rectora de dicha Fundaci?n, no puede ser interpretado como pretensiona
la parte actora, en lo que separa su designaci?n de Arquitecto T?cnico y el
ejercicio de la Direcci?n T?cnica de las Obras, por el que se le asigna un
plus de actividad de 139.474 ptas. por 15 pagas, circunscrito al ejercicio
de 1991, pues es evidente que el actor es por un lado Arquitecto T?cnico de
la Fundaci?n como responsable del ?rea de mantenimiento, que constituye su
actividad prestacional para lo que ha sido contratado, y adem?s, por la
realizaci?n de la funci?n de Direcci?n T?cnica de Obras que dicha Fundaci?n
le encomiende, percibir? dicho plus de actividad, que se incorpora a su
contrato laboral como un complemento salarial, lo que en principio se
circunscribe a 1991, por lo que como razona la Magistrada a quo, tal
complemento salarial, que se limita a una mera disponibilidad del actor,
pues no costa acreditado que realizara tal funci?n en 1991, no tiene
car?cter personal, y por ello consolidable, como se pretensiona en el
recurso, sino que se trata de una actividad complementaria, ajena a la
prestaci?n laboral contratada, por lo que el acuerdo de anular dicha
asignaci?n al serle retirada dicha disponibilidad, supone, adem?s, la de su
cese como Arquitecto T?cnico en dicha actividad complementaria de Direcci?n
de Obra, debi?ndose, por ello, limitar la pretensi?n del actor a la
percepci?n del complemento de actividad, hasta el 28-11-1991, tal como se
pretende en el motivo segundo de suplicaci?n, al ser ?sta la fecha en la que
se le notifica al actor el Acuerdo de 26-7-1991, en el que se le retira de
la ?disponibilidad? para la realizaci?n de la actividad de direcci?n t?cnica
de las obras que se le encomienden, revocando, por ello, la sentencia de
instancia, y estimar en parte la demanda formulada.
Publicado por tuasesor @ 3:37
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