S?bado, 19 de marzo de 2005



1. DURACIÓN TEMPORAL DE LA ACTUACIÓN DE ACOSO MORAL MÁS O MENOS PROLONGADA EN EL TIEMPO
2. ESTRATEGIA JURIDICA: DIVERSAS POSIBILIDADES PROCESALES PARA EJERCITAR LA ACCIÓN
2.1. HABER EFECTUADO LA DENUNCIA PREVIA DE LA SITUACIÓN DE ACOSO ANTE LA EMPRESA
2.2. ACCIONES JUDICIALES LABORALES
2.2.1. Impugnación de la contingencia de la que deriva la IT o Incapacidad Permanente (si deriva de enfermedad común)
2.2.2. Acción de resolución de contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimientos graves al amparo de lo previsto en el art. 50.1º.c) del ET
2.2.3. Acción de tutela de derechos fundamentales al amparo de los arts. 180 LPL y ss. (en cuanto al procedimiento)
2.2.4. Acción mixta de resolución de contrato de trabajo con tutela a derechos fundamentales ex art. 50 1ºc) ET
2.3. DENUNCIA ANTE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
2.4. DENUNCIA PENAL
2.4.1. Interpretación jurisprudencial penal de dichos preceptos
2.5. DEMANDA CIVIL
2.5.1. Prescripción civil

1. DURACIÓN TEMPORAL DE LA ACTUACIÓN DE ACOSO MORAL MÁS O MENOS PROLONGADA EN EL TIEMPO

Se ha dicho por los teóricos que éste es un requisito unido a la sistematicidad de los ataques como algo sustancial en la figura del "mobbing" o acoso moral en el trabajo, e incluso el padre de la génesis del concepto jurídico "mobbing"; Heinz Leymann, refería a la necesidad de que "... la violencia ejercida de forma sistemática y recurrente se produjese, como media, durante 6 meses".

Si bien es cierto que este requisito sirve para diferenciar el acoso laboral extremo de un actos puntuales o aislados propios de un mal entendimiento entre las partes o de conflictividad laboral transitoria, lo cierto es que cuanto más extenso es el periodo durante el que se suceden los ataques, más posibilidades probatorias existen, sobre todo por cuanto existe un número más elevados de éstos.

2. ESTRATEGIA JURIDICA: DIVERSAS POSIBILIDADES PROCESALES PARA EJERCITAR LA ACCIÓN 
2.1. HABER EFECTUADO LA DENUNCIA PREVIA DE LA SITUACIÓN DE ACOSO ANTE LA EMPRESA

Este requisito huelga en aquellos casos en los que la figura del empresario y la del "mobber" coinciden. Si bien este no es un requisito preceptivo o necesario para que tenga éxito una actuación judicial en esta materia, nuestro criterio es que se hace necesario por tres razones:

A) La primera, y tal y como se ha expuesto antes, por cuanto podría desestimarse la demanda por lo que respecta a la empleadora como responsable solidaria junto al "mobber", en virtud de lo previsto en el art. 1903 C.Civ., que regula las obligaciones extracontractuales por actos u omisiones de aquellas personas por quien se debe responder (en este caso los empleados-mobbers); y en el art. 1903 in fine C.Civ. que exceptúa: "… la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

B) La segunda, ante la posibilidad de evitar el pleito y este tipo de procesos tan complicados y tan erosivos para la víctima, ya que podría suceder que por parte de la empresa se tomasen medidas contra el "mobber" o bien se trasladase a éste o a la víctima a otro lugar en el que no hubiese coincidencia laboral entre éstos, desbloqueándose el problema sin necesidad de acudir a la tutela judicial.

C) La tercera, por una razón de estrategia jurídica, es una forma de poner de manifiesto ante el juzgador que se ha intentado por parte de la víctima, la evitación de un procedimiento judicial.

2.2. ACCIONES JUDICIALES LABORALES

2.2.1. Impugnación de la contingencia de la que deriva la IT o Incapacidad Permanente (si deriva de enfermedad común)

Es importante atacar en todos los "frentes" y tener una cierta coherencia en nuestras actuaciones judiciales o no; uno de ellas es ésta, ya que de no ser así, a buen seguro será utilizado en contra por la empresa o "mobber" en otros posibles procedimientos. Por tanto entendemos importante atajar el problema de la calificación de la IT para que se califique derivada de accidente de trabajo- ex art. 115 LGSS- (ya que el mobbing no se halla entre el listado de enfermedades profesionales).

En aquellos casos en que haya transcurrido el plazo legal para discutir la contingencia del parte de baja médico, siempre queda la posibilidad de incitar al INSS a la inicialización de un procedimiento interno para aclarar la contingencia de la que deviene la situación de IT ya iniciada, siendo vinculante para la Mutua de accidentes o Entidad colaboradora, la resolución que se dicte al respecto .Esto se puede producir por dos vías:

A) La primera, es solicitando del médico de la Seguridad Social competente para la extensión del parte de baja médico a que lo tramite como baja "ad cautelam", que conlleva la inmediata apertura de un procedimiento interno que acabará con una resolución del INSS en torno a la contingencia origen de la situación de convalecencia.

B) La segunda, y aplicable en aquellos casos en que la baja médica (ya extendida) recoja como contingencia origen de la situación la de enfermedad común o enfermedad no profesional, podría solicitarse del INSS mediante solicitud de resolución inicial con valor de reclamación previa al amparo del art. 71.3º LPL, la revisión de la contingencia con la pertinente modificación de la misma y ante esta solicitud, el INSS debe emitir una resolución en la que se pronuncie al respecto, con lo que nos abriría la vía de reclamación previa primero y posterior demanda judicial.

Es importante resaltar la importancia de lo anterior; de hecho las primeras resoluciones que se dictaron a nivel estatal en materia de "mobbing" (STSJ de Navarra número 143/2001, de 30 de abril y 18 de mayo del 2001), lo que debatían era la contingencia trayendo entonces a colación la actuación del conserje del colegio en el que prestaban servicios las limpiadoras.

Es importante también atajar la calificación por cuanto mediante el cambio de calificación se podría solicitar también en base a una falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, el recargo de prestaciones económicas (del 30 % y hasta un 50 %), solo en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, ex art. 123 LGSS.

Igualmente debemos poner de relieve que no se requiere en este tipo de procesos una carga probatoria tan notable como por ejemplo, en las demandas de resolución de contrato o ataque a los derechos fundamentales, ya que una vez establecido el diagnóstico causante de la baja médica debe demostrarse tan solo el nexo causal con el trabajo como causa directa motivadora de las dolencias que le impiden trabajar, y en este caso debemos resaltar, por ejemplo una sentencia que podríamos denominar la antecesora de las de Navarra (18/5/01 y abril-01 donde por primera vez se habla de "mobbing" y acoso moral propiamente).

Pues bien la citada resolución es la STSJ de Galicia de 31/7/00 (AS 2000/2203), que hace referencia a la existencia de una "conflictividad laboral" entre el actor y la Mancomunidad demandada, de modo que llega a la conclusión que una vez fijada la conexión entre la depresión que padece el actor y el comportamiento de la Mancomunidad demandada frente al trabajador desde el año 1996 debe calificarse como derivada de Accidente de Trabajo la baja médica a tenor de lo dispuesto en el art. 115.1º y 2º e) de la LGSS, así como en la doctrina del Tribunal Supremo que señala que…

"... ha de calificarse como accidente de trabajo aquél en que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el mero nexo causante, indispensable siempre en algún grado, sin que sea necesario precisar su significación mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha calificación cuando no aparezca acreditada rotura alguna de la relación de causalidad entre la actividad profesional y el padecimiento, excepto cuando hayan concurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la carencia de aquella relación".

En contra de ello, hay otras sentencias como la STSJ del País Vasco de 30 de abril de 2002, que desestima el recurso de suplicación del actor en materia de accidente de trabajo y enfermedades contraidas con motivo de la realización del trabajo, recogiendo un cuadro de ansiedad motivado por conflictividad laboral, sin acreditar una conducta empresarial calificadora de acoso moral o "mobbing".

2.2.2. Acción de resolución de contrato de trabajo a instancias del trabajador por incumplimientos graves al amparo de lo previsto en el art. 50.1º.c) del ET

En relación con el art. 4.2º.d) y e); art. 96.11º y 12º del ET.; arts. 4.2º, 4.3º, 14.2º, 15 y 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); y también se podrían alegar los arts. 10.1º, 14, 15, y 18.1º de la CE. Los artículos de la Constitución Española son alegables a los efectos de valorar la gravedad del incumplimiento del empleador pero sin ser obligada la utilización del procedimiento especial del art. 175 y ss. LPL (tutela de derechos fundamentales).

2.2.3. Acción de tutela de derechos fundamentales al amparo de los arts. 180 LPL y ss. (en cuanto al procedimiento)

En relación con los arts. 10.1º, 14, 15, 18.1º de la CE; arts. 4.2.d) y e) del ET, arts. 4.2º y 3º ;14.2º ; 15 y 16 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, todo ello en relación con el procedimiento especial regulado en los arts. 175 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral.

2.2.4. Acción mixta de resolución de contrato de trabajo con tutela a derechos fundamentales ex art. 50 1ºc) ET

En relación con el art. 4.2º d) y e), 96.11º y 12º del ET. Y los arts. 4.2º, 4.3º, 14.2º y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales; arts. 10.1º, 14, 15 y 18.1º de la CE; art. 180 LPL.

2.3. DENUNCIA ANTE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO

Por infracción de normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, específicamente los arts. 4.2º, 4.3º, 14.2º, 15 y 16 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL); y también se podrían alegar los arts. 10.1º, 14, 15, y 18.1º de la CE. Junto con las normas correspondientes reguladas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).

Lo anterior debe ser suficiente para que, una vez comprobados los incumplimientos, se procediese por la Inspección a levantar acta de infracción y sanción contra la empresa incumplidora a tenor del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que se ha de ir con cautela a la hora de decidir si se hace uso o no de la Autoridad administrativa laboral, ya que suele ser dificultoso que en la visita del Inspector de Trabajo se constate la existencia o no de actuaciones de acoso moral, primero por cuanto los testigos "mudos" (caso de haberlos), no serán propensos a reconocer los hechos ante el Inspector de Trabajo; y segundo, por cuanto lo normal es que la actuación inspectora sea tan fugaz como insuficiente para la constatación de actuaciones tan graves.

Por ello, nuestra postura es más bien escéptica por lo que respecta a la actuación de la Inspección de Trabajo, que bien podría dirigirse en nuestra contra ante un pleito, si el informe resultante de la inspección es negativo y, por ende, favorable para la empresa y el "mobber".

2.4. DENUNCIA PENAL

Si bien es cierto que actualmente en nuestra Código Penal no existe ningún precepto específico regulador de la figura del "acoso moral en el trabajo" o "mobbing" (al contrario de lo que acontece con el "acoso sexual" en el trabajo que viene regulado expresamente en el art. 184 CP), no por ello quedaría fuera de la posibilidad de denunciar por vía penal este tipo de actuaciones. Ello es así, si tenemos en cuenta que existen otros preceptos penales que combinados, son perfectamente aplicables en la defensa para propiciar una calificación delictiva a los actos acosadores ejecutados por la persona física del psicoterrorista o "mobber".

De este modo, y tal y como actualmente aparece configurado nuestro Código Penal de 1995, serían dos los artículos bajo los cuales se podría defender la calificación de delito (o subsidiariamente falta) del acoso moral en el trabajo; y estos son el art. 173 CP por un lado que regula los delitos contra la integridad moral:

Art. 173 CP: "El que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

Y el art. 147 CP por otro, que regula los delitos de lesiones, recogiendo expresamente las de carácter no físico.

Art. 147 CP: "1. El que por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.
2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de arresto de siete a veinticuatro fines de semana o multa de tres a doce meses, cuando sea de menos gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido".

De la combinación de sendos preceptos teniendo siempre presente los plazos de prescripción penal, que vienen regulados expresamente en el art. 131 CP (cinco años para los delitos graves y tres años para los menos graves), podemos afirmar que existe en nuestra normativa penal una regulación clara para perseguir como actuación delictiva, el acoso moral continuado en el trabajo.

2.4.1. Interpretación jurisprudencial penal de dichos preceptos

Afirma la STS 1122/98 de 29/9/98 asumiendo la doctrina del TEDH, y aplicando el citado art. 173 CP que:

"… con esta base, ninguna duda cabe albergar sobre el trato degradante infringido por el acusado con grave menoscabo para la integridad moral de quien lo sufrió, que es la acción típica del tipo penal aplicado y que, además se adecua perfectamente al concepto de tratos degradantes acuñado por el Tribunal de Estrasburgo, como son aquellos que pueden crear en las víctimas sentimientos de terror, angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral…".

Y la STS 1076/95 de 27/10/95, establece que:

"… La mente humana puede verse alterada seriamente como consecuencia de muy diversas acciones en su contra, con efectos y consecuencias distintos según la propia personalidad de la víctima, que puede reaccionar también de muchas maneras. De ahí que no quepa establecer reglas, definidoras o interpretativas, rígidas e inamovibles. La mente puede mantenerse firme a pesar de sufrir serias adversidades. Quizás por eso lesión mental haya de cobijarse penalmente, en el ámbito del dolo eventual".

Obviamente el mayor problema al que nos enfrentamos, desde un punto de vista penal, es el de la protección de las lesiones no corporales (o mentales) que mayoritariamente viene padeciendo el sujeto pasivo de "mobbing". Y lo calificamos de problema, por cuanto nuestro legislador penal históricamente ha querido proteger básicamente el cuerpo en detrimento de la mente, siendo esta la finalidad que históricamente se le ha dado al delito de lesiones.

Pero no obstante lo anterior, es resaltable como la más reciente jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal viene interpretando más ampliamente el concepto de "lesiones" incluyéndose cada vez más, las lesiones mentales y psicológicas que, por tanto, se igualan a aquellas de carácter físico.

Tal criterio jurisprudencial, viene claramente definido en una reciente resolución de nuestro Tribunal Supremo de fecha 10/3/02, en la que expresamente se recoge en aplicación del art. 147 del CP, afirmando que:

"… es preciso comprobar si se ha producido una lesión corporal, y luego si ésta ha afectado la salud psíquica del perjudicado. Ello requiere aclarar que se debe entender por lesión corporal, como elemento común al delito y a la falta de lesiones .En la Doctrina se ha considerado que una lesión corporal se debe apreciar siempre que exista un daño en la sustancia corporal, una perturbación de las funciones del cuerpo, o una modificación de la forma de alguna parte del cuerpo. Pero, fuera de estos casos, también se ha entendido por lesión la producción de malestares físicos de cierta entidad, como la producción de terror o de asco.
Con respecto a estos últimos fenómenos se ha entendido que sólo cabe apreciar la exigencia de incidencia corporal cuando junto a la conmoción del equilibrio espiritual se de también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles . A partir de este concepto se ha entendido que constituye una lesión corporal escupir a otro, someterlo continuamente a fuertes ruidos,o el aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma etc".

2.5. DEMANDA CIVIL

Esta posibilidad paralela a la laboral, y excluyente por tanto de la vía laboral con idéntico amparo legal, puede ampararse tanto en la responsabilidad contractual (arts. 1089 y 1101 C.Civ.), como en la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y ss. C.Civ.), y puede dirigirse tanto contra la empleadora como contra el "mobber", o incluso contra ambos simultáneamente.

Normalmente, y para el caso de haberse hecho uso de la vía penal, la responsabilidad civil deberá ser resarcida en la misma acción penal, a no ser que se haga una reserva expresa para poder reclamar tal responsabilidad civil de forma independiente a la vía penal.

E igualmente, es claro que para el caso de haber recaído previa condena laboral en acción de resolución de contrato al amparo de lo previsto en el art. 50 ET, la empresa pretenderá que la indemnización a la que fue condenada le sea descontada de las cantidades que se pudieren reclamar por vía civil. Nuestro criterio al respecto, es que la indemnización prevista en el art. 50 ET es la legalmente tasada que viene a compensar económicamente la pérdida traumática del puesto de trabajo por causa imputable exclusivamente a la empleadora que ha incurrido en graves incumplimientos respecto del trabajador afectado; pero que no compensan en modo alguno los daños morales, físicos, patrimoniales o familiares que la actuación de acoso continuado en el trabajo le haya repercutido al accionante.

2.5.1. Prescripción civil

Por lo que respecta a la prescripción civil, es resaltable como viene siendo aplicada más espléndidamente que en la vía laboral; ya que la jurisdicción civil viene aplicando la teoría de unificación de culpas, también llamada yuxtaposición de culpas y se ha venido admitiendo el plazo de prescripción de quince años.

Referimos a continuación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 20/7/2000, núm. 236/2000, dictada en materia de acoso sexual en el trabajo (pero perfectamente aplicables al acoso moral en el trabajo), que recoge el criterio expuesto antes en materia de prescripción.

"… en cuanto a la excepción de prescripción debe admitirse la fundamentación acertada del juez "a quo" en orden a extender el criterio de la prescripción hasta los 15 años, por mor de entender aplicable la responsabilidad extracontractual y la vía del art. 1964 C.Civ...".

El citado art. 1964 C.Civ. recoge expresamente que: "La acción hipotecaria prescribe a los veinte años y las personales que no tengan señalado término especial de prescripción, a los quince".

Entendemos, no obstante que esta prescripción sólo procedería con amparo en el art. 1902 y ss. C.Civ. (responsabilidad extracontractual) ya que si el amparo descansa en la responsabilidad contractual, podría conllevar la aplicación de la normativa reguladora del contrato en cuestión, claramente laboral, y ello nos conduciría irremediablemente a lo previsto en los arts. 59 y 60 ET, a los que ya hemos referido anteriormente.

3. CONCLUSIONES

Como colofón, a la hora de tener en cuenta las diversas posibilidades para ejercitar las
acciones derivadas del "mobbing" cabe tener en cuenta:

1º. Es ciertamente paradójico que a un problema tan laboral como es el acoso moral en el trabajo o "mobbing", se le otorgue más protección (al menos procesalmente), en una jurisdicción impropia, como lo es la civil; que igualmente suele ser bastante más espléndida con el trabajador afectado a la hora de cuantificar las indemnizaciones reparadoras, hasta el punto de hacer más atractivo el uso de la vía civil que el de la laboral, que tendría que ser por naturaleza la única jurisdicción competente en este tipo de reclamaciones que, no olvidemos, tienen como causa principal la prestación de servicios laborales.

2º. El concepto "jurídico" del acoso moral es muchísimo más restringido que el concepto médico, sicológico, psiquiátrico. Esta consideración es importante a la hora de apreciar y valorar la secuencia de actos que pudiesen ser constitutivos del acoso moral.

3º. Como consejo práctico a los Letrados, cuando a su consulta acudan potenciales víctimas de acoso moral, oblígenles a que con tranquilidad anoten en un cuaderno todas aquellas actividades e impresiones que han padecido y que pudiesen ser constitutivas del acoso moral. Será el Letrado el que tendrá que discernir que actos son constitutivos y cuales no de acoso moral para tenerlos en cuenta a la hora de formular la demanda


Publicado por tuasesor @ 3:23
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