Lunes, 25 de abril de 2005
TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO SOCIAL


Excmos. Sres.
D. Aurelio Desdentado Bonete
D. Victor Fuentes López
D. Fernando Salinas Molina
D. Gonzalo Moliner Tamborero
D. Jesús Gullón Rodríquez

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil,

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Argimiro V. en nombre y representación del SERVICIO GALLEGO DE SALUD (SERGAS), contra la sentencia de 15 de septiembre de 1.999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia en el recurso dé suplicación núm. 3264/97, interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de abril de 1.996 dictada en autos 618/95 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de La Coruña seguidos a instancia de D. J. S. G. contra el Servicio Gallego de Salud, sobre reclamación de cantidad

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN, RODRÍGUEZ



ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 17 de abril de 1.996, el Juzgado de lo Social núm. 2 de La Coruña, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. J. S. G. contra el SERVICIO GALEGO DE SAUDE,

debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en aquella."

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Que el demandante D. J. S. viene prestando sus servicios para la demandada SERGAS, como médico otarrinolaringologo, con destino en el Ambulatorio del Ventorrillo percibiendo sus retribuciones por el sistema de cupos.- 2º.- Que en fecha mayo de 1.995 la Dirección le comunica por escrito que a partir de dicha fecha, los pacientes qué precisen cirugía serían desviados y atendidos en el Servicio de Consultas Externas del Servicio de otorrinolaringología del Hospital Materno Infantil dependiente del Complejo Hospitalario "Juan Canalejo Marítimo de Oza" en La Coruña, suprimiéndole de forma unilateral la cantidad correspondiente a actividad quirúrgica, que asciende a la cantidad de 28.429 pesetas.- 3º.- Disconforme el actor interpuso reclamación administrativa previa la cual fue desestimada por resolución de fecha 4-8-95 que confirma la decisión impugnada.- 4º. - Que el actor reclama dicho concepto retributivo desde el mes de febrero al mes de diciembre de 1.995, que asciende a la suma de 369.577 pesetas.".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 15 de septiembre de 1.999, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que acogiendo el recurso, de Suplicación Interpuesto por Don J. S. estimamos, la demanda por el mismo formulada y declaramos su derecho a continuar percibiendo la cantidad abonada por actividad quirúrgica, condenando al demandado SERVICIO GALEGO DE SAUDE a que se la haga efectiva desde la fecha de su supresión.".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la, representación procesal del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) el presenté recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 23 de octubre de, 1.999, alegando 1º.- la contradicción existente entre la sentencia recurrida, y. la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 1.997 y 2º.- la interpretación errónea de la Orden de 8 de agosto de 1986 del Ministerio de Sanidad y Consumo, así copio de los artículo 23, apartados 1 y 2 del Estatuto Jurídico del Personal Médico, 28 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre y artículos 158.2 y 178.2 de la Orden de 7 de julio de 1.972.

CUARTO.- Por Providencia de esta Sala de 14 de julio de 2.000, se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida, no obstante haber sido emplazada, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el, recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado. Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 8 de noviembre de 2.000, fecha en que tuvo lugar.



FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actor presta servicios para el Servicio Gallego de Salud como médico especialista en otorrinolaringología, personal médico estatutario de cupo, adscrito a un determinado ambulatorio, percibiendo como parte de su retribución el denominado coeficiente quirúrgico hasta febrero de 1995, en que le fue suprimido.

Interpuso demanda para que se le abonara el referido importe de actividad quirúrgica correspondiente al periodo febrero de 1995 a diciembre del mismo año, lo que suponía la cifra indiscutida de 369.577 ptas. El Juzgado de lo Social número dos de los de La Coruña desestimó la demanda en sentencia de 17 de abril de 1996. Interpuesto recurso de suplicación frente a dicha resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en 15 de septiembre de 1999 estimando el mismo y también la demanda, condenando al SERGAS al restablecimiento de la situación anterior a la supresión de la actividad quirúrgica y al abono de las cantidades impagadas desde la eliminación del concepto retributivo.

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia de la Sala de Galicia se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como sentencia contradictoria con aquélla, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de enero de 1997. En ésta se analiza también el supuesto de un médico de cupo, especialista en cirugía general, que venía haciendo intervenciones quirúrgicas en un centro concertado, hasta que en 1981 debido a la finalización del concierto, pasó a régimen ambulatorio y dejó de realizar intervenciones de tal clase que requiriesen internamiento hospitalario. Sin embargo se le continuó abonando el coeficiente quirúrgico hasta que se le suprimió en julio de 1992. También en este caso reclamó el médico el importe del concepto retributivo y en la sentencia invocada de contraste se desestima el recurso y la pretensión, por entender que ningún derecho asiste al reclamante de conservar el derecho al abono del coeficiente reclamado cuando, debido a la remodelación de los servicios, no se llevan a cabo por el demandante intervenciones quirúrgicas en régimen de internamiento hospitalario, limitándose a las correspondientes al régimen ambulatorio. Salvo pequeñas diferencias de matiz, como la especialidad del recurrente o el hecho de que en la sentencia de contraste se tardara varios años en suprimir el coeficiente discutido después de cesar la actividad quirúrgica en régimen de internamiento hospitalario, los hechos, los fundamentos y las pretensiones son sustancialmente idénticos en las sentencias comparadas, por lo que, como admite el Ministerio Fiscal en su informe, se cumple el requisito de contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, pues es manifiesto que la respuesta dada por la sentencia recurrida al afirmar el derecho del reclamante a mantener el devengo es absolutamente contraria a la que dio en el mismo supuesto la sentencia de contradicción.
TERCERO.- La cuestión de fondo se centra entonces en determinar si el concepto retributivo denominado en el Anexo I de la Orden Ministerial de 8 de agosto de 1986 (B.O.E. de 14.8.96) "coeficiente quirúrgico" y previsto para el personal facultativo de cupo y zona en determinadas especialidades, puede ser suprimido unilateralmente cuando debido a la reestructuración del servicio, dejen de llevarse a cabo por tales especialistas las intervenciones quirúrgicas que antes hacían con internamiento hospitalario o sin él. Antes de analizar las infracciones legales denunciadas en el recurso por el SERGAS, convendría recordar que las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1992, 31 de octubre de 1994 y 13 de marzo de 1995 han mantenido el criterio de que, con carácter general, el sistema retributivo anterior al Real Decreto-Ley 3/1987 sigue rigiendo para el personal de cupo y zona, dado lo que "se establece en el número segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1987, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 29 de abril de 1988, en virtud de resolución de la Secretaría General de Asistencia Sanitaria del día 25 inmediato anterior, en relación con la disposición final primera de ese Real Decreto Ley 3/1987". Esa solución se justifica en las particularidades de la remuneración de este personal en función del número de titulares del derecho adscritos, que no permite una aplicación directa de las disposiciones del Real Decreto Ley 3/1987, que han de instrumentarse en la forma prevista en su disposición final primera y así lo reconoce el punto segundo del Acuerdo del Consejo de Ministros antes citado, sobre la aplicación del régimen retributivo previsto en el Real Decreto 3/1987, a tenor del cual dicho acuerdo no es de aplicación al "personal que percibe sus retribuciones a través del Servicio de Determinación de Horarios (cupo y zona)..., que continuará siendo remunerado de acuerdo con el anterior sistema retributivo".

La denuncia que se hace en el recurso, por tanto, como infringido en la sentencia recurrida, en primer lugar es, in genere, de lo dispuesto en la Orden de 8 de agosto de 1986, en relación con el artículo 23, apartados 1º y 2º, del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre, todo ello vinculado al artículo 28 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre y artículo 158.2 y 178.2 de la Orden de 7 de julio de 1972. Realmente, todas las infracciones denunciadas conducen a tratar de resolver la discrepancia de fondo de manera opuesta a aquella en que lo hace la sentencia recurrida, girando los argumentos siempre en torno a la definición de la naturaleza jurídica del coeficiente quirúrgico y sus condiciones de percibo por el personal facultativo especialista de cupo y zona.

Sin embargo, la sentencia recurrida hace una interpretación armónica y ajustada de lo dispuesto en los referidos preceptos, conteniendo por tanto la doctrina correcta. El artículo 23 del Estatuto del Personal Médico antes citado se refiere a las funciones de los especialistas. En el número primero, se refiere al concepto de "asistencia completa" de las personas protegidas que le hayan sido adscritas, y en el segundo, se dice que "la asistencia especializada incluye la práctica de las técnicas exploratorias quirúrgicas, en su caso, habituales de la especialidad, y abarcará tanto la asistencia ambulatoria como la domiciliaria y la de régimen de internamiento". De ello se deduce que esa asistencia completa conlleva tanto la diagnóstica como la terapéutica y, cuando sea necesario, la quirúrgica, asistencia ésta para la que en modo alguno se vincula la necesidad de que se practique en centros hospitalarios, aunque sea lo más normal, sino que puede consistir, y de hecho así fue en el caso del actor hasta que se reestructuró el servicio, en intervenciones quirúrgicas menores practicadas en ambulatorio o, en su caso, en el domicilio del beneficiario.

En el mismo sentido, el artículo 28 del Decreto 2766/1967, de 16 de noviembre, que recoge en el apartado a) del fundamento jurídico único de la sentencia recurrida, y se denuncia como infringido en el recurso, establecía también dentro del concepto de "asistencia completa" la práctica de técnicas quirúrgicas dentro de la especialidad correspondiente. Suprimido el referido artículo 28 por la disposición derogatoria única 1 del R.D. 63/1995, de 20 de enero, (B.O.E. de 10 de febrero), sobre Ordenación de Prestaciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud, sin embargo, en su Anexo I .3.1.a), se mantiene la asistencia ambulatoria especializada en consultas, que puede incluir la realización de procedimientos quirúrgicos menores. Cabe, entonces, que se lleven a cabo actividades quirúrgicas por un facultativo especialista en otorrinolaringología aunque preste sus servicios en ambulatorio y de hecho podría exigírsele esa actividad terapéutica en los casos que fuesen necesarios. Sin embargo, el problema radica en que el facultativo demandante, ha dejado de realizar, por disposición expresa de la Entidad recurrente, tales actividades quirúrgicas, al remitirse los pacientes que requieran ese tratamiento a un centro hospitalario, y por ello ha dejado de abonársele el coeficiente quirúrgico. Deberá entonces decidirse si ese concepto retributivo es de naturaleza funcional, como se afirma en la sentencia de contraste y por ello no se percibe si no se realiza actividad quirúrgica, o, por el contrario, tiene una naturaleza distinta y forma parte de la retribución ordinaria o básica de los especialistas de cupo para los que, como es el caso del facultativo demandante, la Orden de 8 de agosto de 1986 contempla el coeficiente quirúrgico.

El artículo 1 de la referida Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye en su número primero la cualidad de "haberes básicos" del personal sanitario de cupo y zona determinadas cantidades que resulta de aplicar los coeficientes del Anexo I, entre los que se encuentra el coeficiente quirúrgico. No se trata entonces de un complemento vinculado a la actividad, como el de destino o el de asistencia de urgencia, sino que forma parte básica de la retribución de la actividad médica, que se integra, como se dijo, con las funciones que se describen fundamentalmente en el artículo 28 del Estatuto del Personal Médico de la Seguridad Social, entre las que se encuentra como integrante del concepto de "asistencia completa" la actividad quirúrgica, de manera que si se decide por la Administración sanitaria suprimir una parte de esa actividad básica, que se remunera como parte de los haberes básicos, no de los complementarios, esa eliminación no se ajusta a los preceptos analizados anteriormente, por lo que, como se afirma acertadamente en la sentencia recurrida, la decisión del SERGAS no fue respetuosa con los derechos profesionales del actor pues sus facultades directivas no alcanzan a la privación de una parte de la remuneración básica del profesional íntimamente relacionada con tales derechos y deberes que se derivan de su relación profesional con la Administración sanitaria.

El recurso, en consecuencia, ha de desestimarse y confirmar la resolución recurrida por contener la doctrina ajustada a derecho, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLO

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), contra la sentencia de 15 de septiembre de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 3264/97, interpuesto por el demandante contra la sentencia de 17 de abril de 1996 dictada en autos 618/95 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de La Coruña seguidos a instancia de D. José contra el Servicio Gallego de Salud, sobre reclamación de cantidad. Sin pronunciamiento sobre costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Aurelio Desdentado Bonete.- Victor Fuentes López.- Fernando Salinas Molina.- Gonzalo Moliner Tamborero.- Jesús Gullón Rodríguez.

Publicación.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
Publicado por tuasesor @ 23:52
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