Martes, 13 de septiembre de 2005
1.- Introducci?n.
La incorporaci?n de las mujeres al mercado laboral ha supuesto en buena medida la transformaci?n en las relaciones familiares, que se han visto impregnadas por serios obst?culos cuyo origen se encuentra en el papel que tradicionalmente ha asumido la mujer de forma natural, siempre o casi siempre vinculada con responsabilidades familiares.

Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperaci?n y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la familiar. Ejerciendo el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social un claro exponente en ?sta reivindicaci?n.

Esta necesidad de conciliaci?n del trabajo y la familia ha sido planteada normativamente a nivel internacional en los Convenios de la OIT , destacando el Convenio n?m. 103 relativo a la protecci?n de maternidad de la mujer trabajadora, el Convenio n?m. 111 relativo a la discriminaci?n en materia de empleo y ocupaci?n, y el Convenio n?m. 156 dirigido a trabajadores con responsabilidades familiares. Tambi?n existen otros instrumentos internacionales, que protegen la maternidad y la familia. As? destacamos la Declaraci?n Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional sobre Derechos Econ?micos, Sociales y Culturales de 1966, y la IV Conferencia mundial sobre las mujeres, celebrada en Pek?n en 1995, que considera como punto primordial el fomentar una armonizaci?n de responsabilidades laborales y familiares entre ambos sexos.

En cuanto a la regulaci?n de estas materias por el Derecho europeo, hay que destacar varias Directivas fundamentales en el tema. La primera Directiva que ha tenido un papel central en materia de maternidad es la Directivas 92/85/CEE, de 19 de octubre1. Con la misma relevancia en la materia se encuentra la D 96/34/CE del Consejo de 3 de junio de 1996 relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental2, que destaca como una condici?n vinculada de forma inequ?voca a la nueva realidad social el al papel de la mujer en las relaciones laborales y familiares. Este enfoque comunitario oblig? al Estado espa?ol a reformar algunas disposiciones legales para adecuar nuestro ordenamiento jur?dico al contenido de las Directivas, y respondiendo al inter?s e iniciativas propuestas que los Sindicatos mayoritarios ven?an reclamando. Con este objetivo se aprueba la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliaci?n de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, en adelante LCF.

Las pol?ticas de conciliaci?n entre la vida familiar y profesional est?n integradas por un conjunto de disposiciones heterog?neas que tienen un denominador com?n y es arbitrar medidas para que las vertientes profesionales y familiares est?n mejor integradas, a trav?s de instituciones laborales algunas de ellas, ya implantadas desde hace muchos a?os3, otras son de creaci?n m?s reciente4 como la excedencia por cuidado de familiares. Como ha manifestado la doctrina, se trata de una Ley cuyo contenido es limitado, en relaci?n con el ambicioso t?tulo que proclama y que responde as? a la finalidad prevista, pero no responde a su concreto contenido porque s?lo proyecta modificaciones puntuales en preceptos relativos al empleo, funci?n p?blica y la Seguridad Social. Para favorecer la conciliaci?n de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras hubiera sido necesario, adem?s promover servicios de atenci?n a las personas, en el marco de una pol?tica familiar y laboral m?s amplia5.

La LCF ha introducido cambios legislativos en el ?mbito laboral importantes sobre el tema que abordamos. As?, se facilita que los hombres puedan ser copart?cipes del cuidado de los hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporaci?n a la familia, al concebirse como un derecho individual. Se regula por primera vez y dentro del ?mbito del ET la excedencia por cuidado de familiares enfermos o que no pueden valerse, situaci?n ?ntimamente en consonancia con los cambios demogr?ficos y el envejecimiento de la poblaci?n.

Por tanto, la Ley 39/1999 es una norma de car?cter "totalizador"6 que amplia sus perfiles al proyectarse sobre un conjunto de disposiciones normativas que abarcan el derecho del trabajo individual7, el colectivo, el derecho de prevenci?n de riesgos laborales y la protecci?n de la seguridad social, y de contenido "horizontal"8 que pretende abarcar el conjunto de las actividades profesionales.

2. La excedencia por cuidado de hijos.
La excedencia por cuidado de hijos prevista en el art. 46.3 ET ha sido objeto de constantes modificaciones e iniciativas legislativas9, cuya orientaci?n finalista ha sido facilitar el acceso y la permanencia de la mujer en el mercado laboral eliminando aunque s?lo parcialmente, ciertas disposiciones claramente discriminatorias, que condicionan la situaci?n de la mujer en el trabajo10 e involucra al hombre en el reparto de los intereses y valores familiares.

La excedencia tiene su origen en las relaciones jur?dicas de los funcionarios en el seno de las Administraciones P?blicas11. Su exportaci?n al ?mbito de las relaciones laborales, ha venido justificada por ciertos sectores de la doctrina12 se?alando sin contundencia, que la posible causa pod?a encontrarse en la propia intervenci?n estatal a la hora de elaborar las bases de trabajo y como consecuencia de su origen pol?tico-administrativo -puesto que eran aprobadas por el Ministerio de Trabajo- estas normas configuraron la organizaci?n de las empresa paralelamente a la organizaci?n de la Administraci?n Publica, produci?ndose un acercamiento, cada vez mayor, en las relaciones laborales de trabajadores y funcionarios.

2.1 Contenido y ?mbito de protecci?n de la excedencia por cuidado de hijos.
En cuanto al contenido de la excedencia por cuidado de hijos, los titulares de este derecho son los trabajadores que tienen derecho a un per?odo de excedencia de duraci?n no superior a tres a?os para atender al cuidado de cada hijo, tanto lo sea por naturaleza, como por adopci?n, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resoluci?n judicial o administrativa. Por tanto, el ?mbito de protecci?n de esta excedencia es el cuidado de los hijos.

Se trata del ejercicio de un derecho de naturaleza voluntaria, en la medida que para ser efectiva debe de ser solicitada por el trabajador, teniendo como causa el propio nombre que se le da a esta excedencia, es decir, el cuidado de hijos bien por "naturaleza" o bien por "adopci?n", configur?ndose dicha excedencia como un h?brido entre la excedencia forzosa y la voluntaria, al desplegar sus efectos igual que la forzosa pero con un r?gimen diferenciado e ?ntimamente ligado a la excedencia voluntaria13.

Por tanto, la excedencia por cuidado de hijos, despliega sus efectos jur?dicos exclusivamente14 en cuanto a la protecci?n de los hijos cualquiera que sea su relaci?n de filiaci?n15 y con independencia de la ubicaci?n o constituci?n en un n?cleo familiar, puesto que, el derecho al disfrute de la excedencia por cuidado de hijos se mantiene con independencia de la forma en la cual se concibe el hijo16.

Igualmente este derecho se puede ejercitar con independencia de la antig?edad del trabajador y de la vinculaci?n contractual ya sea por tiempo indefinido o de duraci?n determinada17 en cualquiera de las modalidades contractuales previstas en la norma. As? en el caso de contratos temporales y llegado el termino de finalizaci?n de la relaci?n laboral, la empresa puede cesar al trabajador vinculado con un contrato temporal, con independencia de su situaci?n de excedencia por cuidado de hijos, de no ser as?, la relaci?n se transforma en indefinida, tal y como ha reconocido la jurisprudencia en alguna ocasi?n18.

Esta excedencia constituye un derecho individual de hombre y mujeres trabajadores, tratando de propiciar un mejor reparto o goce compartido entre ambos en las tareas familiares19, con el ?nico l?mite empresarial establecido en la propia norma, que s? dos o m?s trabajadores de la misma empresa generan este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simult?neo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa20. Si no existen esas razones justificadas que debe de probar razonablemente la empresa no cabe denegar la situaci?n de excedencia de dos trabajadores de una misma empresa por el mismo hecho causante, esto es, por el cuidado del mismo hijo.

Es m?s, esta excedencia parental puede tener como finalidad prorrogar de forma optativa y voluntaria el permiso de maternidad, para que bien el padre o bien la madre que trabajen, puedan atender a las necesidades del hijo que necesita una vez finalizado el permiso de maternidad o paternidad y se realice en las mejores condiciones posibles como proclama la exposici?n de motivos de la LCF, hasta que el hijo tenga tres a?os. O bien, de forma voluntaria puede disfrutar de la excedencia a partir del momento en el cual el padre o la madre deciden solicitar dicha excedencia -en el plazo de los tres a?os del hijo- y la empresa la concede21.

2.2 La duraci?n.
La duraci?n de la excedencia por cuidado de hijos se fija en el art. 46.3 ET con el establecimiento de la duraci?n m?ximo y no fija una temporalidad m?nima "no superior a tres a?os ... a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso de la resoluci?n judicial o administrativa". Esta redacci?n nada afortunada precisa algunas matizaciones a la hora de puntualizar determinados aspectos que de forma integral debe de realizarse con la duraci?n, vinculados con el inicio de la excedencia por cuidado de hijos, puesto que la existencia de un "estadio previo" de protecci?n de la maternidad circunscripto al permiso por maternidad que conlleva obligatoriamente el disfrute de la madre o padre de forma inmediata al nacimiento del hijo22 -16 semanas- va a conllevar siempre y en todo caso una duraci?n siempre inferior a los tres a?os23, con independencia de la duraci?n y modalidad contractual del trabajador con la empresa24.

En la pr?ctica debe de entenderse que el inicio de la excedencia por cuidado de hijos comienza a computarse, una vez finalizado el prermiso de materinidad, que ser? siempre posterior a las 16 semanas o bien en el caso que la excedencia no se solicite de forma inmediata a la finalizaci?n del permiso de maternidad debe de entenderse que la excedencia comenzar? a partir del momento que el trabajador o trabajadora la solicita y la empresa se la concede, nunca antes, teniendo en este caso una duraci?n m?xima muy inferior a los tres a?os. Este l?mite temporal en la excedencia por cuidado de hijo que en ning?n caso se extiende a tres a?os naturales de disfrute, sino que se hace pender su duraci?n a los tres a?os del hijo, choca claramente a nuestra juicio con la finalidad ?ltima de la norma: conciliar la vida familiar con la profesional.

La aplicaci?n de la duraci?n temporal de la excedencia por cuidado de hijos, cuando estos son por adopci?n ha tropezado con dificultades importantes sobre todo cuando la regulaci?n normativa predecesora no diferenciaba la edad biologica del ni?o, esto es, cuando el ni?o que se ha adoptado le faltan pocos meses para alcanzar la edad de tres a?os, o ya los ha sobrepasado. En la actualidad en estos supuestos, no existe diferenciaci?n en la limitaci?n temporal, el legislador ha previsto en la LCF las dos posibilidades: que el adoptado fuera recien nacido y en este caso el inicio de la excedencia coincide con el inicio de la excedencia por hijo natural "a contar desde la fecha de nacimiento" o que la adopci?n se constituya en un momento posterior al nacimiento biol?gico, en cuyo caso , la duraci?n se contrar? desde "la resoluci?n judicial o administrativa", misma soluci?n para los supuestos de acogimiento.

La necesidad de atender a un nuevo hijo da derecho a un nuevo per?odo de excedencia. El inicio de esta segunda excedencia, pone fin al que se ven?a disfrutando con independencia de la duraci?n de la primera excedencia. Adem?s, cabe acceder a la prestaci?n de maternidad desde la situaci?n de excedencia por cuidado de un hijo en el primer a?o de disfrute de la excedencia25.

2.3 Efectos.
El art. 46.3 p?rrafo final, establece principalmente tres efectos de la excedencia. En primer lugar, todo el per?odo en el que el trabajador permanezca en esta situaci?n ser? computable a efectos de antig?edad26, es decir, hasta el m?ximo de los tres a?os desde el nacimiento del hijo. El c?mputo de antig?edad tiene una doble finalidad: en primer lugar garantiza la promoci?n profesional del trabajador, vinculada en la mayor?a de los casos a la antig?edad del trabajador27. Por tanto su c?mputo consolida la promoci?n del trabajador en la empresa. Y en segundo lugar, la antig?edad sirve para incrementar el complemento salarial que lleva su nombre, conllevando a incrementar econ?micamente las percepciones salariales una vez que el trabajador finalice la situaci?n de excedencia por cuidado de hijos.

En segundo lugar, el trabajador tendr? derecho a la asistencia a cursos de formaci?n profesional a cuya participaci?n deber? ser convocado por el empresario, especialmente con ocasi?n de su reincorporaci?n28. El derecho del trabajador a ser convocado a los cursos de formaci?n perdura durante el tiempo que dure la excedencia por cuidado de hijos, cuya finalidad es evitar la p?rdida por parte del trabajador excedente de sus aptitudes profesionales, que pudieran verse afectadas por cambios productivos, tecnol?gicos, etc. y que pudieran provocar, como alg?n sector de la doctrina ha establecido, extinci?n del contrato v?a art. 52.b) ET, por falta de adaptaci?n a las modificaciones t?cnicas operadas en el puesto de trabajo, o v?a art. 52.a) ET ineptitud sobrevenida29.

No obstante, este derecho de formaci?n entendemos que no debe obstaculizar ni impedir la finalidad protectora que tiene la excedencia por cuidado de hijos, por lo que entendemos que es un derecho graduable, en base a la redacci?n literal del precepto, que hace vincular m?s intensamente en el momento de finalizar la excedencia "especialmente con ocasi?n de su reincorporaci?n". Sin embargo, en la pr?ctica puede crear especiales interrogantes la terminolog?a utilizada "con ocasi?n de su reincorporaci?n", siendo posibles dos interpretaciones: una, inmediatamente posterior a la reincorporaci?n, en cuyo caso la formaci?n ser? retribuida; dos, inmediatamente anterior a la reincorporaci?n, en cuyo caso no ser? retribuido. Parece que la interpretaci?n con m?s visos de prosperar es la de inmediatamente anterior a la reincorporaci?n, es decir, cursos de formaci?n que se celebren en el tiempo que medie entre la fecha de la solicitud de reincorporaci?n y la reincorporaci?n efectiva30. Estamos ante un derecho del trabajador y no ante una obligaci?n, ello viene a significar que el trabajador puede acudir a los cursos de formaci?n convocados por el empresario, sin que implique sanci?n la no realizaci?n de los mismos por el trabajador, "aunque podr?a dificultar la efectiva reincorporaci?n una vez terminado el per?odo de excedencia"31 y esta interpretaci?n es acorde con el contenido literal del art. 46.3 in fine del ET, delimitando claramente una obligaci?n empresarial32 para convocar a los cursos de formaci?n al trabajador en excedencia y delimitando temporalmente dicha obligaci?n "especialmente con ocasi?n de su reincorporaci?n", criterio mayoritario establecido en la negociaci?n colectiva33.

Y en tercer lugar, el principal problema que plante los efectos de la excedencia por cuidado de hijos, son las consecuencias del derecho a la reserva del puesto de trabajo durante el primer a?o34, puesto que "transcurrido dicho plazo, la reserva quedar? referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categor?a equivalente"35.
Por lo que se distinguen dos situaciones: el primer a?o y el resto de la excedencia.

Durante el primer a?o de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de "su" puesto de trabajo36, entendido como el puesto que desempe?aba con anterioridad a la situaci?n de excedencia37. Ahora bien, la configuraci?n legal del derecho a la reserva del puesto de trabajo no puede ser conceptualizado tal y como ha venido sosteni?ndose desde la normativa predecesora de la excedencia por cuidado de hijos como un "todo monol?tico se tratara, sino que debe ser relacionado, necesariamente, con la caracterizaci?n general que el ET ofrece del poder de direcci?n del empresario. Y en este particular, con la posibilidad, conferida al empresario de ordenar el trabajo y exigir al trabajador actividades plurales, siempre que todas ellas pertenezcan al ?mbito de la prestaci?n debida"38. De forma que, el trabajador se reincorpora una vez acabado el primer a?o de forma autom?tica, con el disfrute de los derechos econ?micos y laborales que ven?a disfrutando con anterioridad a la situaci?n de excedencia y obligaciones inherentes a la relaci?n laboral delimitada en el contrato de trabajo y por las facultades de organizaci?n y control de la actividad empresarial que posee el empresario39.

El computo del plazo a partir del cual comienza el primer a?o de disfrute de la excedencia por cuidado de hijo comienza una vez solicitada por el trabajador y concedida por la empresa, y no desde la fecha del nacimiento del hijo que da lugar a la excedencia40, este primer a?o tiene para el trabajador que solicita la excedencia mayor protecci?n o garant?a.

Este efecto, no plantea problemas en el ?mbito de la funci?n publica al establecerse que la reserva queda referida a un puesto de trabajo en la misma localidad, y de igual nivel y retribuci?n41.

Una vez finalizado el primer a?o de excedencia el trabajador tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categor?a equivalente, con lo que la protecci?n o garant?a se aminora al condicionarse este reingreso al hecho que se produzca vacante, comportando "la ampliaci?n de las facultades de reubicaci?n del trabajador por parte del empresario"42, manteni?ndose en este per?odo el derecho a antig?edad y a recibir cursos de formaci?n por parte de la empresa, por lo que esta situaci?n en la pr?ctica hace pensar que se asimila m?s a la situaci?n de excedencia forzosa43, aunque legalmente tiene un tratamiento de excedencia voluntaria44.

En realidad, el art. 46.3 cuando se refiere a la reserva de su puesto de trabajo (primer a?o) o al derecho de reserva a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categor?a equivalente ( a partir del segundo a?o), en la pr?ctica estamos ante una misma situaci?n caracterizada por el conjunto de situaciones, derechos y deberes que configuran el concepto de puesto de trabajo45, cuya diferencia radica en la automaticidad de la reserva del puesto en el primer a?o de la excedencia y la preferencia en la vacante del puesto de trabajo.

La negativa al reingreso por parte de la empresa, por inexistencia de vacante o por cualquier otra causa, debe equipararse a un despido46, procediendo a accionar por despido, debiendo el empresario abonar los salarios de tramitaci?n correspondientes al per?odo que va desde la negativa al reingreso a la fecha del acto de conciliaci?n, y cotizar por ellos, comput?ndose a efectos de carencia para el desempleo47.

Otro posible efecto y controvertido al no gozar unanimidad de soluci?n, es la posibilidad del trabajador excedente por cuidado de hijos pueda dedicarse en este tiempo a una ocupaci?n distinta. En este sentido, una posici?n mantenida por algunos Tribunales del Orden Social es que el trabajador en excedencia por cuidado de hijos no impide que pueda prestar servicios para una empresa distinta, que por sus caracter?sticas, ubicaci?n, horario, jornada pueda interesar m?s al trabajador48, ni tampoco impide que se dedique al desempe?o de funciones como administrador de una entidad de la que es socio49. Sin embargo, desde el punto de vista de la negociaci?n colectiva, determinados Convenios Colectivos proh?ben durante la excedencia la prestaci?n de servicios que supongan concurrencia desleal, perdiendo as? el derecho de reingreso50. Otros prev?n la p?rdida del derecho al reingreso autom?tico, si durante la excedencia se realizan trabajos remunerados por cuenta ajena o habituales por cuenta propia51.

No obstante, la doctrina mantiene la posibilidad de dedicarse a otra actividad en el per?odo de excedencia dentro de los l?mites razonables. Por tanto, hay que tener en cuenta que la excedencia no significa de forma rigurosa la uni?n inseparable de la dedicaci?n al hijo (obligaci?n de vestir, llevarle a la guarder?a, darle de comer) con la presencia f?sica del padre o madre52. El padre o madre en excedencia pueden atender el cuidado del ni?o a trav?s de empleadas de hogar o servicio de guarder?as, siendo plenamente compatible con el derecho a disfrutar de la excedencia por cuidado de hijos.

Sin embargo, "si debe requerir esta excedencia la presencia f?sica del trabajador al lado de su hijo durante un n?mero razonablemente importante de horas al d?a, a fin de contribuir a un mejor desarrollo psicol?gico o educativo de ?ste"53.

2.4 Sucesi?n de excedencias.
La redacci?n literal dada al art. 46.3 ET para el supuesto de sucesi?n de la excedencia por cuidado de hijos es: "cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo per?odo de excedencia, el inicio de la misma dar? fin al que, en su caso, se viniera disfrutando" . Ello viene a significar, que el nacimiento de otro hijo -durante el disfrute de la excedencia por cuidado de hijo- puede ser objeto de una nueva situaci?n si la madre o padre as? lo desean, teniendo como efecto inmediato la terminaci?n de la primitiva excedencia, y el comienzo de un nuevo per?odo que puede durar hasta que el nuevo hijo tenga tres a?os.

La sucesi?n de excedencias, comporta efectos particulares al trabajador. As?, si el trabajador tiene un segundo o posterior hijo, cuando disfruta del segundo o tercer a?o de excedencia del primer hijo, en este caso, consideramos que el trabajador pasar?a a reconocerse el derecho de reingreso preferente en supuesto de trabajo, aplic?ndole la condici?n m?s beneficiosa. Lo anterior ser?a posible, siempre y cuando el empresario no hubiera amortizado el puesto de trabajo, pero si el puesto existiese, se debe de cubrir por el trabajador excedente54.

2.5 Sustituci?n del trabajador excedente.
La finalidad protectora de la conciliaci?n de la vida familiar, puede desprender sus efectos de forma tangencial, en el seno de la empresa, como medida de fomento temporal de trabajadores interinos.

De forma que, las empresas pueden sustituir a los trabajadores en situaci?n de excedencia por cuidado de hijos, con contratos de interinidad, teniendo derecho a una reducci?n en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes en las cuant?as del 95% el primer a?o de excedencia; el 60% el segundo a?o de excedencia; y el 50 % durante el tercer a?o de excedencia, siempre y cuando dichos contratos se celebren con beneficiarios de prestaciones por desempleo, de nivel contributivo o asistencia, que lleven m?s de un a?o como preceptores.

Con esta forma de fomentar el empleo en la modalidad interina, lo que se fomenta a priori es un reconocimiento al derecho de reincorporaci?n autom?tica que recae legalmente en el trabajador excedente por cuidado de hijos.

Los citados beneficios no ser? de aplicaci?n a las contrataciones que afecten al c?nyuge, ascendientes, descendientes y dem?s parientes por consaguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, del empresario o de quienes ostente cargos de direcci?n o sean miembros de los ?rganos de administraci?n de las empresas que revistan la forma jur?dica de sociedad y las que se produzcan con estos ?ltimos55.

3. La excedencia por cuidado de familiares.
La excedencia por cuidado de familiares supone en la regulaci?n actual, una nueva causa de conciliaci?n de la vida laboral y familiar, su configuraci?n aunque es novedosa, no es tanto su r?gimen jur?dico al ser id?ntico a la excedencia por cuidado de hijos56, con ciertas diferencias, que desarrollaremos con posterioridad.

Se trata de una excedencia de naturaleza voluntaria, en la medida que para ser efectiva debe ser solicitada previamente por el trabajador, con un requisito previamente de fondo, esto es, debe responder a la causa espec?fica que lleva aparejada el nombre de dicha excedencia. Por tanto es preciso la existencia de causa: cuidar a un familiar.

Constituye un derecho individual de los trabajadores sin distinci?n de sexo y con independencia de la vinculaci?n temporal o indefinida del v?nculo contractual y la antig?edad de la empresa. Sin embargo, tal y como manifiesta cierta doctrina la principal destinataria del ejercicio de este derecho es la mujer trabajadora al tener que compatibilizar en la mayor?a de los casos el trabajo fuera de casa con las responsabilidades familiares que conlleva57. En la actualidad ello no debe de ser as? al existir en nuestro ordenamiento jur?dico mecanismos legales que permiten armonizar el desarrollo de una actividad laboral fuera del hogar familiar, con aquellas actividades "cl?sicas" o "tradicionales" que asum?a la mujer como eje central del cuidado de la familia y que ahora precisamente puede el hombre participar en ellas siendo igualmente destinatario de las medidas de conciliaci?n de la vida familiar y profesional, promovi?ndose de esta forma nuevamente la igualdad de oportunidades entre el hombre y la mujer58.

Esta nueva concepci?n de familia y trabajo amparada y protegida en la LCF se hace de especial inter?s para el hombre y la mujer cuando se trata de cuidar a familiares mayores. Por tanto su configuraci?n emerge del propio ?mbito de la igualdad y de la finalidad de facilitar a la mujer la igualdad de oportunidades en el mercado laboral, "se contempla tambi?n en una perspectiva m?s amplia que contempla los intereses y valores familiares59 acorde con la finalidad de la LCF declarada en la Exposici?n de Motivos al precisar la necesidad de "configurar un nuevo modo de cooperaci?n y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada".

3.1 Sujetos beneficiarios.
Se puede solicitar esta excedencia para atender el cuidado de un familiar, hasta el segundo grado por consaguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no puede valerse por s? mismo, y no desempe?e actividad retributiva. Redacci?n poco afortunada, al delimitarse el parentesco muy estrictamente sin atender a otras relaciones familiares acordes con los tiempos actuales. Lo que significa que cualquier familiar no integrado en los grados de consaguinidad o afinidad correspondiente, no pueden ser supuestos protegidos de esta excedencia.

En primer lugar, los supuestos de acogimiento y adopci?n, supuestos de reconocimiento legal de plena participaci?n de las personas acogidas o adoptadas en la vida de familia e impone las obligaciones de velar por ?l, tenerlo en su compa??a, alimentarlo, educarlo y procurarle una formaci?n integral60 y estas obligaciones deben ser mutuas y bilaterales, de forma que puede generar el derecho del acogido o adoptado de excedencia por cuidado de adoptante o acogedor y sus grados correspondientes siempre y cuando se re?na el supuesto de hecho que contempla la norma, es decir, que el familiar por raz?n de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s? mismo. Y esta interpretaci?n es completamente v?lida, aunque no lo contemple la literalidad de la norma expresamente, pues lo importante no es el v?nculo formal sino las relaciones de convivencia habitual, f?sica y dependencia econ?mica61 y si estas existen, cabe el este tipo de excedencia.

En segundo lugar, otro supuesto que resulta de particular inter?s con respecto al grado de parentesco, es que la norma no haga referencia al c?nyuge, sino tan s?lo a los familiares hasta el segundo grado. Igualmente dicha redacci?n no puede implicar la negativa para conceder este tipo de excedencia, principalmente por dos razones: el c?nyuge esta dentro del grado de afinidad y por el propio concepto de n?cleo b?sico familiar62.

En tercer lugar, el problema que presentan los trabajadores que conviven de hecho y quieren solicitar este tipo de excedencia, pueden presentar dificultades en la medida que jur?dicamente la uni?n de hecho y el matrimonio no son realidades equivalentes, el legislador presenta una protecci?n y regulaci?n diferenciada en el campo de la seguridad social para el reconocimiento de las prestaciones de viudedad y orfandad. Y tal tratamiento es constitucional63 al reconocer que el matrimonio genera ope legis entre los contrayentes -hombre y mujer- una pluralidad de derechos y deberes que no establecen de modo necesario entre en las relaciones -heterosexuales u homosexuales- que mantienen una unidad de convivencia estable, pero sin base en el matrimonio tales como: derecho a prestaciones de viudedad, orfandad, beneficios fiscales, etc. Sin embargo, no existe constitucionalmente un concepto de familia, dicho concepto se va moldeando con el paso del tiempo, y se van articulando formulas de convivencia adaptadas a las situaciones sociales vigentes y a las pautas marcadas por el Derecho comparado, y nada obstaculiza que en la previsi?n de "familia" prevista en el art. 39.1 CE se incluya las parejas de hecho, "as? como que la familia de hecho constituye uno de los grupos en los que el individuo se integra y cuya libertad e igualdad deben promover los poderes p?blicos, de acuerdo con el art. 9.2 CE"64.

3.2 Situaciones protegidas.
El trabajador tiene derecho a la excedencia para atender al cuidado de un familiar (...) que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por s? mismo, y no desempe?e actividad retributiva65.

Por tanto, son tres los elementos objetivos necesarios para concurrir a esta excedencia: la edad, la enfermedad o accidente y que no desempe?en actividad retributiva. La redacci?n gramatical del precepto conlleva a entender que es preciso la concurrencia de los tres requisitos, no bastando la concurrencia de uno s?lo.

El primer interrogante que se plantea, es la determinaci?n de la edad del familiar. La indeterminaci?n en la literalidad del precepto puede provocar situaciones problem?ticas. Parece claro que se trata de personas mayores, pero al no venir delimitada en funci?n de los a?os, la posibilidad de solicitar esta excedencia est? abierta y se circunscribe en la valoraci?n del resto de elementos objetivos necesarios para concurrir, como accidente o enfermedad y falta de ingresos.

Si el legislador hubiera querido limitar este derecho hubiera utilizado otra redacci?n distinta, as? por ejemplo en la regulaci?n de la reducci?n de jornada de los funcionarios p?blicos la terminolog?a utilizada es "anciano que requiera especial dedicaci?n"66. La indeterminaci?n de la edad, no significa que esta excedencia constituya la panacea de cualquier necesidad de cuidados familiares, en este sentido, a nuestro juicio no cabr?a la misma, para el cuidado de un hijo adolescente que ha sufrido un accidente de circulaci?n y no puede valerse por s? mismo67 y no desempe?a actividad retributiva. Ciertamente en este ejemplo existe un grave obst?culo si la instituci?n que protege el cuidado del adolescente es la excedencia voluntaria, ?sta no proporciona la estabilidad en el empleo que caracteriza la excedencia por cuidado de familiares que garantiza la reincorporaci?n autom?tica a su t?rmino, como veremos.

En segundo lugar, es necesario que el familiar no pueda valerse por raz?n de enfermedad o accidente. La redacci?n simplista del precepto impide su remisi?n de manera anal?gica o directa a las contingencias previstas ni a las situaciones invalidantes previstas en la Ley General de Seguridad Social, precisamente porque lo significativo no es tanto el derecho a protecci?n social sino la necesidad de ayuda o asistencia de una persona68

Y en tercer lugar, que el familiar no desempe?e actividad retributiva. Igualmente su indeterminaci?n, plantea en la pr?ctica algunos interrogantes. No desempe?ar actividad retributiva no significa que el familiar debe de estar exento de cualquier ingreso.
As?, cabe pensar que se permite la aplicaci?n de la excedencia cuando los familiares son preceptores de subsidios de incapacidad temporal o pensiones de incapacidad permanente en cualquier grado o pensiones de jubilaci?n o viudedad.

Igualmente es posible la aplicaci?n de esta excedencia, cuando el familiar recibe rentas de bienes inmuebles o rentas de capital mobiliario, en principio la norma lo ?nico que limita es al no ejercicio de actividad retribuida, circunstancia obvia cuando se est? impedido por raz?n de enfermedad o accidente.

Por ?ltimo, la norma no fija otras cuestiones que pueden ser interesantes, desde el punto de vista pr?ctico, como por ejemplo la necesidad de convivencia con el trabajador solicitante, la no previsi?n en el precepto, implica que no es preciso la convivencia con el familiar, porque los cuidados se pueden ejercer en el domicilio del familiar y no en el del trabajador. Igualmente tampoco se precisa que el familiar resida en el mismo lugar que el trabajador, puede ser ?ste el que se desplace para efectuar los cuidados.

3.3 Duraci?n.
El l?mite temporal de la excedencia por cuidado de familiares es distinto al l?mite de la excedencia por cuidado de hijos. El legislador no ha establecido para su disfrute una duraci?n m?nima, en tanto que ha establecido para ella una duraci?n m?xima m?s reducida. El precepto regulador la concreta en "no superior a un a?o, salvo que se establezca una duraci?n mayor por negociaci?n colectiva". En la pr?ctica, la duraci?n podr? ser inferior a un a?o o superior si la negociaci?n colectiva lo prev?.

Es posible que el empresario exija al trabajador en el momento de solicitud que concrete el tiempo de duraci?n exacta de la excedencia, obligaci?n imposible de determinar en la pr?ctica al vincularse con la necesidad de que el familiar debe valerse por s? mismo y que ello depender? claramente de la favorable evoluci?n de la enfermedad o accidente. Si el trabajador fija un fecha cierta de reincorporaci?n inferior al a?o y el familiar no puede valerse por si mismo por que la enfermedad o secuelas del accidente persisten, se debe entender que tal plazo es meramente indicativo, extendi?ndose los efectos de la excedencia hasta el a?o. Lo que significa que la excedencia para cuidado de familiares, permite la pr?rroga de la situaci?n teniendo siempre el limite legal o convencional.

Un problema pr?ctico que puede surgir y que el legislador no ha contemplado es la posibilidad de disfrute reiterado de la excedencia por cuidado de familiares, mediante sucesivos per?odos, dado que el legislador s?lo ha previsto la acotaci?n temporal subjetiva del disfrute por el trabajador que lo disfrute y no objetiva como en el caso de la excedencia por cuidado de hijos69. Por ello cabe pensar que s? es posible el disfrute reiterado70, por el mismo sujeto causante o por otro sujeto causante en este caso contempla la norma el disfrute reiterado y continuo al establecerse en el apartado 4 del art. 46.3 ET que "el inicio de la misma dar? fin al que, en su caso, se viniera disfrutando sin hacer menci?n especifica a un tipo concreto de excedencia por cuidados. Lo contrario ser?a ir en contra de los planteamiento y finalidades previstas en la Exposici?n de motivos de la Ley 39/1999 ver Rodr?guez Pi?ero.

3.4 Efectos de la excedencia por cuidado de familiares.
La excedencia por cuidado de familiares se configura como un per?odo de tiempo durante el cual desaparecen las obligaciones principales del contrato de trabajo, el trabajador no presta servicios en la empresa y el empresario no retribuye. Por tanto, los efectos de esta excedencia son los propios de la suspensi?n del contrato de trabajo, con algunas particularidades

Durante el tiempo legal de duraci?n de la excedencia -no superior a un a?o- o en los casos que por convenio colectivo se prevea una duraci?n mayor, los efectos de la excedencia son los mismos que los de la excedencia por cuidado de hijos71: el trabajador tiene derecho a reserva del puesto de trabajo del mismo grupo o categor?a equivalente. Dicho per?odo es computable a efectos de antig?edad, y el trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formaci?n, el empresario ha de cursar la baja en la seguridad social y no tiene obligaci?n de cotizar por el trabajador, pasando a disfrutar de situaci?n asimilada al alta a efectos de prestaci?n de seguridad social, salvo incapacidad temporal y maternidad.

3.5 Trabajadores beneficiarios en una misma empresa.
Si dos o m?s trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el apartado 2 del art. 46.3 ET establece que el empresario podr? limitar su ejercicio simult?neo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Se parte de un supuesto muy limitado, donde deben de concurrir varias circunstancias: varios trabajadores re?nen v?nculos de parentescos entre ellos, trabajan en la misma empresa , y se quieran acoger a esta modalidad de excedencia para atender a un mismo sujeto causante que sea un familiar. Dicho disfrute es plenamente posible, salvo que el empresario justifique la imposibilidad de disfrute simult?neo por razones justificadas de funcionamiento.

No obstante, nada impide que dos o m?s trabajadores de la misma empresa, para atender el cuidado del mismo familiar y de forma simult?nea se acojan a modalidades distintas de cuidado. Por ejemplo: un trabajador podr?a solicitar la excedencia voluntaria, y otro solicitar la excedencia por cuidado de familiar, sin que el empresario pueda oponer obst?culo alguno. La ?nica consideraci?n que destacar?amos, ante esta posible opci?n de cuidado, son los efectos jur?dicos que despliega una opci?n u otra, en cuanto a la reserva del puesto de trabajo.

Lo que, desde luego, no hay duda posible es en el disfrute sucesivo de la excedencia por cada uno de los trabajadores de la misma empresa que la solicitaran por el mismo sujeto causante. Pues constituye un derecho individual de los trabajadores, hombre o mujeres.

3.6 Excedencias sucesivas.
El apartado 4 del art. 46.3 ET sin hacer distinci?n de la excedencia por cuidado de hijos o familiares prev? aquellas situaciones en las que un nuevo sujeto causante -en este caso familiar- de lugar a un nuevo per?odo de excedencia, el inicio del nuevo cuidado de un familiar distinto dar? fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. Esta nueva excedencia comporta los mismos beneficios que la anterior.

M?Jose Romero Rodenas.
Catedr?tica de E.U. de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. UCLM.
Magistrada Suplente de la Sala de lo Social del TSJ Castilla-La Mancha.

Publicado por tuasesor @ 23:23
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1. Introducci?n
El acoso moral en el trabajo carece de regulaci?n espec?fica en el sistema jur?dico de nuestro pa?s. Sin embargo, su regulaci?n gen?rica habr? que deducirla y tendr? que estar incardinada dentro del sistema general de prevenci?n de riesgos laborales, ya que de un riesgo laboral se trata, sin que se pueda excluir en absoluto que estemos ante un problema con otras connotaciones jur?dicas. A nadie escapa que su identificaci?n plantea una problem?tica a?adida, ya que adem?s de considerarse riesgo laboral, tambi?n entra en el campo an?mico no visible; de ah? la problem?tica de su detecci?n, evaluaci?n y posterior erradicaci?n, derivando hacia una problem?tica de dif?cil calificaci?n jur?dica. En definitiva, es un aspecto jur?dico-social multidisciplinar.

Los riesgos psicosociales en el trabajo - y el acoso moral en el trabajo lo es-, no pueden ser ?numerus clausus?, ya que de serlo podr?amos considerar falsamente solucionada una de sus mayores problem?ticas: su delimitaci?n.

Volviendo a su denominaci?n gen?rica, acoso moral - o psicol?gico- en el trabajo, -conocido con el anglicismo ?mobbing?-, y atendiendo a su perspectiva jur?dica, hay que decir que no es totalmente cierto, como se afirma, que la legislaci?n espa?ola general no ofrezca una respuesta a esta cuesti?n. Efectivamente, no existe en nuestra legislaci?n una regulaci?n jur?dica directa, pero s? anal?gica e interpretativa protectora de la salud ps?quica de la persona y de su inherente dignidad, que no es otra cosa contra lo que se atenta cuando hablamos de acoso moral. Ahora bien, si entramos de lleno en el ?mbito laboral, la palabra riesgo tiene que adquirir una dimensi?n especializada, m?s si cabe si ?ste es de car?cter psicosocial. Por esa senda entraremos en el asunto que nos ocupa, para penetrar, primordialmente, en la protecci?n jur?dica ante el acoso moral y/o psicol?gico en el trabajo, y ser?a ya cuando habr?a que intentar realizar una delimitaci?n jur?dica del termino que, ante su ausencia, habr? que integrar estudiando nuestro sistema legal, ya que ser?n varias las opciones que podremos encontrar para defendernos jur?dicamente del fen?meno.


2. La legislaci?n preventiva de riesgos y el acoso moral en el trabajo
Hablar de acoso moral en el trabajo, es hablar de riesgo psicosocial, como una parte integrante de los riesgos, en su sentido amplio. Debido a ese s?lido nexo hay que entender que la protecci?n jur?dica y su regulaci?n est?n plasmadas, en la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales1 y en su legislaci?n complementaria, principalmente el reglamento que regula los servicios de prevenci?n2, si bien no existe una alusi?n directa a los riesgos psicosociales en ambas normativas, y mucho menos al t?rmino acoso moral, a pesar de que el Art?culo 2 de esta Ley establece que el objeto de la misma ser? ?promover la seguridad y la salud de los trabajadores?. Esa promoci?n de la salud, tambi?n debe de abarcar la salud ps?quica del trabajador, a mi entender.

Por tanto, debemos de partir de la regulaci?n espec?fica -regulaci?n de ?mbito laboral- en prevenci?n de riesgos laborales, contenida en la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales citada, y legislaci?n complementaria, para posteriormente seguir integrando, interpretando y estudiando el sistema jur?dico espa?ol con el fin de obtener alguna respuesta jur?dica en el asunto que nos ocupa.

3. Perspectivas pre-legislativas del acoso moral en el trabajo
Aunque la realidad legislativa evidencia un vac?o objetivo en el tratamiento jur?dico del acoso moral y/o psicol?gico en el trabajo, afortunadamente a d?a de hoy se puede afirmar que han sido varias las iniciativas legislativas que han demandado una regulaci?n jur?dica del problema, si bien ninguna de ellas ha prosperado, algo que es bastante habitual cuando se trata de regular una nueva figura que a?n no tiene un perfil socialmente definido. Una de las iniciativas m?s importantes ha sido la presentaci?n de dos proposiciones de Ley en el pleno del Congreso de los Diputados por el Grupo Parlamentario Socialista3 con el fin de que el acoso moral en el trabajo se considere una infracci?n del sistema jur?dico sancionable, cuyas conductas pueden estar incluso tipificadas en el C?digo Penal espa?ol, para los casos m?s graves. En ?sta, se propone la modificaci?n de los Art?culos 4.2, 17.1 y 50.1c, del Estatuto de los Trabajadores, as? como determinados preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral (ley procesal laboral); la modificaci?n de la Ley de Infracciones en el orden social (LISOS), la modificaci?n de la Ley de funcionarios civiles del Estado de 1964 y de la Ley 30/84, de medidas urgentes de Reforma de la Funci?n P?blica.

Adem?s, se introduce una propuesta de Ley Org?nica por la que se incluye el Art. 314 bis en el C?digo Penal, tipificando el acoso moral en el trabajo.

Sin embargo, a pesar de su alto contenido t?cnico y normativo, estas proposiciones de ley no prosperaron.

4. Tratamiento de la situaci?n legislativa del acoso moral en el trabajo ?mobbing? en la Uni?n Europea y pa?ses de nuestro entorno jur?dico
El Parlamento Europeo dict? una resoluci?n en Septiembre de 2001, donde insta a la Comisi?n Europea a elaborar un libro verde sobre ?mobbing?, por lo que considera ?prematuro regular cualquier aspecto del acoso legal, de manera unilateral, sin tener en cuenta ese trabajo?. No existe, por tanto, una regulaci?n uniforme de aplicaci?n en todos los pa?ses miembros de la UE, si bien, el trabajo que se vierta en el denominado ?libro verde?, podr?a ser en un futuro una directiva de obligado cumplimiento en los pa?ses miembros.

Sin embargo, un pa?s europeo, Suecia, si ha abordado la cuesti?n, regulando el acoso moral en el trabajo en su Ley B?sica de Prevenci?n de Riesgos4 No obstante, ha sido Francia, pa?s miembro de la Uni?n Europea, el primero que ha tipificado el acoso moral como delito. Otros pa?ses, como Italia, B?lgica, Dinamarca, Suiza, entre otros, han presentado proyectos legislativos espec?ficos al respecto.

5. El acoso moral en el trabajo en las decisiones judiciales de los tribunales espa?oles
Hay que considerar que esta doctrina es la que de alguna manera est? marcando las pautas en cuanto a respuestas jur?dicas en relaci?n con el acoso moral en el trabajo.
A modo de ejemplo -y sin que ?ste excluya en absoluto otras decisiones judiciales-, y ni mucho menos definitivo, citar? algunas sentencias que han abordado y profundizado en el asunto que nos ocupa, si bien desde distintas perspectivas jur?dicas, y en funci?n de una casu?stica y calidad probatoria muy avanzada.

Extinci?n del contrato del Art?culo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores:5
Algunas sentencias inciden en este aspecto. Existe una extinci?n del contrato por voluntad del trabajador, considerando el acoso moral como un incumplimiento grave del contrato por parte del empresario, bien por no mitigar el da?o ?ste, o bien por producirlo ?l mismo, afectando a su dignidad personal..

Definici?n doctrinal de mobbing.
La definici?n doctrinal de mobbing tambi?n es contemplada por la doctrina judicial. As? se establece en una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra6, de 30 de Abril de 2001.
En esta misma l?nea otra Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se apoya en la doctrina especializada para precisar el tipo de conductas en que se materializan los supuestos de acoso moral.7
Otra Sentencia dictada en Vigo8 considera al mobbing o acoso moral ?como una forma de acoso en el trabajo, por medio de agresiones verbales, aislamiento social, difusi?n de cr?ticas o rumores contra esa persona, que crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para el trabajador objeto de la misma?.

Estr?s laboral.
El Estr?s laboral es abordado tambi?n por la sentencia antes citada de Navarra Sentencia de 18 de Mayo de 2001 del TSJ de Navarra, al considerar al ?mobbing", como una ?especie de estr?s laboral, que no ocurre exclusivamente por causas directamente relacionadas con el desempe?o del trabajo o con su organizaci?n, sino que tiene su origen en las relaciones interpersonales que se establecen en cualquier empresa entre los distintos individuos?.

Art. 15 de la Constituci?n: integridad moral
La SJS n?mero 33 de Madrid de 18 de Junio, va m?s all? y considera que ?el acoso moral constituye un atentado contra el derecho a la integridad moral e interdicci?n de los tratos degradantes que protege el Art. 15 de la Constituci?n.?9
No obstante, hay que decir que la plasmaci?n de fallos favorables a la v?ctima de riesgo psicosocial, y en particular, acoso moral en el trabajo, se han debido a una importante arquitectura en el campo de la prueba de cada agresi?n denunciada. Sin la v?a de la prueba, la mayor?a de las sentencias no suelen llevar a obtener un fallo favorable. El indicio, por lo general, siempre adolece de profundidad.

6. El acoso moral en el trabajo en la legislaci?n espa?ola
Hay que insistir que no existe regulaci?n directa alguna sobre acoso moral en el trabajo en la legislaci?n espa?ola, si bien -como arriba defend?a- no es posible pensar que no podamos aplicar la legislaci?n existente, para lo que nos serviremos de la analog?a, la interpretaci?n y la integraci?n jur?dica, algo que ya est?n poniendo en pr?ctica los jueces y magistrados espa?oles.

De hecho, existen varios pronunciamientos judiciales que aplican lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley General de la Seguridad Social10

No obstante, hay que acudir a lo previsto en el Art?culo 211 de la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales para obtener una respuesta que nos permita defendernos del riesgo psicosocial derivado del acoso moral en el trabajo, ya que necesariamente la protecci?n del da?o a la salud ps?quica derivado del acoso moral en el trabajo debe de estar amparado por esta norma, a pesar de la biso?ez de sus planteamientos jur?dicos en cuanto riesgos psicosociales se refiere.

El Gobierno central tambi?n ha dictado normas espec?ficas dirigidas a la Administraci?n p?blica, en concreto, dirigidas a la adaptaci?n de la legislaci?n de prevenci?n de riesgos laborales a la Administraci?n General del Estado, contenida en el Real Decreto 1488/1998, de 10 de Julio, de adaptaci?n de la legislaci?n de prevenci?n de riesgos laborales a la Administraci?n General del Estado, e instrucciones de aplicaci?n (Instrucci?n n?m. 1098, de 26 de Febrero de 1996).

M?s espec?ficamente la Administraci?n laboral dict? el Real Decreto 707/2002, por el que se aprueba el Reglamento sobre el procedimiento administrativo especial de actuaci?n de la Inspecci?n de Trabajo y Seguridad Social, y para la imposici?n de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevenci?n de riesgos laborales en el ?mbito de la Administraci?n General del Estado. No obstante, tampoco el acoso moral en el trabajo encuentra en ?l cobertura espec?fica, precisamente en un sector como es la Administraci?n P?blica, que es el lugar donde con m?s frecuencia se produce este fen?meno laboral.12

Especial referencia habr?a que hacer a la Constituci?n, texto que arroja luz sobre la protecci?n jur?dica que puede llevarse a cabo en los casos de da?os derivados de riesgos psicosociales en general, y de acoso moral en el trabajo, en particular13.14

Igualmente, habr?a que penetrar en otras ramas jur?dicas para obtener alguna respuesta. Algo que analizaremos a continuaci?n, refiri?ndonos principalmente a las tutelas jur?dicas.

7. Las tutelas jur?dicas como protecci?n ante el acoso moral en el trabajo
Para conocer las respuestas jur?dicas, y particularmente la protecci?n que el sistema jur?dico espa?ol nos ofrece ante el mal que provoca el acoso moral en el trabajo en el individuo, debemos aludir a las diversas ramas jur?dicas a las que podremos acudir.

Tutela preventiva
Hablamos de tutela preventiva, jur?dicamente hablando, cuando acudimos a la legislaci?n sobre prevenci?n de riesgos laborales.

El acoso moral y/o psicol?gico es un riesgo psicosocial emergente. Si las patolog?as derivadas de la situaci?n de acoso son consideradas accidentes de trabajo, el empresario, por aplicaci?n de la ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales, debe prevenir el acoso moral, igual que lo tendr?a que hacer si se tratara de cualquier otro riesgo, en tanto esa conducta puede causar da?os a la salud de los trabajadores. En este sentido hay que citar de nuevo la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales.15

Tutela Contractual
Nos referiremos a tutela contractual, cuando haya que acudir a la legislaci?n general en derecho del trabajo, establecida gen?ricamente en el Estatuto de los Trabajadores, as? como a los respectivos convenios espec?ficos o de aplicaci?n ?erga omnes?16 . En estos casos, hay que tener presentes tanto las cl?usulas contractuales del contrato de trabajo, as? como los convenios que sean de aplicaci?n.

Tutela inhibitoria
Hablamos de tutela inhibitoria cuando se haya de acudir a un procedimiento especial para exigir protecci?n jur?dica ante los tribunales ordinarios, ante la inhibici?n mostrada por la Administraci?n laboral.

Se puede acudir al procedimiento preferente y sumario de los Arts. 17.5 y SS de la Ley de Procedimiento Laboral, para reclamar el uso y la reparaci?n de las conductas constitutivas de mobbing (v?a procesal) cuando el afectado se considere afectado, de acuerdo con la m?xima protecci?n constitucional de los Arts. 14, 15.1, 18,1 de la Constituci?n espa?ola. Tutela judicial requerida, con intervenci?n del Ministerio Fiscal, inversi?n de la carga de la prueba, etc. La pretensi?n culminar? con una Sentencia, que impondr? al agresor una doble obligaci?n de no hacer - el uso de las sevicias -, y de hacer - reponer a la victima en la situaci?n anterior al acoso-.

En el ?mbito del derecho sancionador del trabajo, el trabajador que considere estar sufriendo alguna de las conductas que pueden ser calificadas de acoso moral en el trabajo, puede ponerlo en conocimiento de la Inspecci?n de Trabajo, a trav?s de la correspondiente denuncia.

A este respecto, al acoso moral, en el orden social, puede encontrar perfecto acomodo en diversas infracciones tipificadas por el texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS)17:

Especial referencia hay que hacer en cuanto al derecho de la funci?n p?blica, por ser un derecho existente al margen del derecho laboral espec?fico. El funcionario de carrera no podr? acudir a legislaci?n de tipo sancionador laboral, sino que se tendr?n que regir por la legislaci?n espec?fica de la Funci?n P?blica18, contenida b?sicamente en la ley 30/1984, reguladora de la Funci?n P?blica, y en concreto el r?gimen disciplinario de los funcionarios p?blicos de aplicaci?n uniforme en todo el territorio nacional, contenida en el RD 33/1986, de 10 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de R?gimen Disciplinario de la Administraci?n del Estado, en los casos en que exista indisciplina por parte del acosador. Es de car?cter supletorio esta disposici?n para el resto de las Administraciones P?blicas.

Tutela punitiva.
La tutela punitiva est? reservada por el sistema jur?dico para proteger legalmente al afectado de las conductas m?s graves que sean constitutivas de delito o falta. En materia de acoso moral no est? regulado el tipo penal que castigue este tipo de conducta denigrante. Sin embargo, existen en nuestro C?digo penal espa?ol19, determinados art?culos que, en los casos de m?xima gravedad, podr?an aplicarse, siempre y cuando se consume el delito o la falta previsto en el tipo penal.

Los art?culos del C?digo Penal espa?ol que pudiera tener aplicaci?n en el asunto que nos trae ser?an los siguientes:20

Art. 147 y SS: Delito de lesiones
Art. 173: Delito contra la integridad moral
Art. 178 y SS: Delito de acoso sexual ( a veces no es f?cil distinguir cuando estamos en un caso de Acoso moral o de Acoso sexual, en su manifestaci?n.
Art. 169 y SS: Delito de amenazas.
Art. 197: Delito de descubrimiento y revelaci?n de secretos.
Art. 205: Delito de calumnias.
Art. 208: Delito de injurias.

En todos estos casos, existe una responsabilidad penal individual del agresor, en el caso de que se pueda demostrar por los medios aceptados en derecho.

En cuanto a una presunta responsabilidad penal de la empresa, por acoso moral, o en cuyo marco se produce este acoso moral, se podr?a reclamar responsabilidad penal en la personal del administrador o representante legal de la misma21, por un delito contra los derechos de los trabajadores, regulado en los Arts. 316 y 318.

Tutela resarcitoria
Hablamos de tutela resarcitoria cuando pretendemos obtener una indemnizaci?n por los da?os -generalmente morales- sufridos si existe una sentencia favorable reconocedora de los da?os ps?quicos y morales sufridos por parte del acosador, en el caso del acoso moral en el trabajo; o bien, debido a una deficiente organizaci?n del trabajo, trabajo a turnos, acumulaci?n de trabajo, etc., en el caso de los dem?s riesgos psicosociales, y que pueda ser imputable al empresario.
Para ello el sistema judicial civil dedica los siguientes art?culos:

A) Cuando exista relaci?n contractual:

Art. 1101 C?digo Civil: Responsabilidad contractual, ya que existe un incumplimiento de, al menos, dos obligaciones inherentes al contrato de trabajo:

El deber de respetar la intimidad y la consideraci?n debida a la dignidad del trabajador22.

La obligaci?n de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio, en todos los aspectos relacionados con el trabajo23

B) Cuando la relaci?n sea extracontractual:

Art. 1902 C?digo Civil: una v?a de resarcimiento m?s sencilla.

Si la responsabilidad del hostigamiento es realizada por un compa?ero distinto al empresario, al no existir relaci?n contractual entre ellos, el agredido puede reclamar a su agresor en v?a civil.

C) Responsabilidad subsidiaria:

8. Conclusi?n
En conclusi?n, habr?a que decir que la ausencia legislativa existente en nuestro derecho est? conllevando el nacimiento de una importante doctrina judicial y acad?mica que, parcialmente, est? ofreciendo alguna respuesta jur?dica ante el acoso moral y/o psicol?gico en el trabajo.
Mientras no exista una voluntad legislativa por parte del legislador, ?ste ser? el ?nico camino jur?dicamente v?lido para poder dar respuesta a este fen?meno socio-laboral que salpica a todas las ramas de producci?n laboral. Ahora bien, una regulaci?n parcial podr?a ser una soluci?n deficiente y a la larga a?n m?s negativa, ya que nos encontramos ante un fen?meno, que al contrario que otros, implica a varias ramas del ordenamiento jur?dico, llegando incluso, en los casos m?s extremos, a tener una repercusi?n de tipo punitivo.
En esta labor ser?n muy importantes los elementos representativos tanto a nivel s?ndical como empresarial. A aquellos porque le es de su competencia erradicar todos los elementos que deterioran la salud laboral y la calidad en el trabajo del trabajador. A estos, porque les interesa que sus empresas no arrastren problemas que puedan perjudicar su actividad empresarial y econ?mica. A ambos, en definitiva, porque se trata de proteger el capital humano y la dignidad de la persona, por encima de todo.

Jos? Antonio Flores Vera.
Licenciado en Derecho por la Universidad de Granada.
Titulado Superior en Prevenci?n de Riesgos Laborales.
Funcionario de la Junta de Andaluc?a

Notas
1 Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de Noviembre)

2 Real Decreto 39/1997, de 17 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevenci?n, modificado por RD. 780/1998, por el que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de Enero.

3 Proposici?n de Ley n?m. 122/000157.

4 Esta ley establece lo siguiente: establece lo siguiente: ?el empresario es responsable de los posibles riesgos que puedan manifestarse en el ?mbito del trabajo, tanto f?sicos como psicol?gicos, y para prevenirlos debe planificar y organizar el trabajo de tal forma que garantice un ambiente laboral saludable, para lo cual debe dejar patente, mediante el ejercicio del poder de direcci?n, su firme decisi?n de no consentir conductas de acoso, y su firme resoluci?n de atajar y erradicar tales conductas mediante la aplicaci?n del poder disciplinario y del poder sancionador?.

5
Art?culo 50. Extinci?n por voluntad del trabajador:1. Ser?n causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinci?n del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formaci?n profesional o en menoscabo de su dignidad.

6 Sentencia del TSJ de Navarra de 18 de Mayo de 2001.

7 Citan la doctrina de los autores L?pez y Campos.

8 Sentencia Juzgado de lo Social de Vigo, de 28 de Febrero, de 2002

9 El Art?culo 15 de la Constituci?n establece lo siguiente: ? Todos tienen derecho a la vida y a la integridad f?sica y moral (... )

10 d?nde se define el accidente de trabajo como ?toda lesi?n corporal que el trabajador sufra con ocasi?n o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena?

11
Art?culo 2. Objeto y car?cter de la norma:1. La presente Ley tiene por objeto promover la seguridad y la salud de los trabajadores mediante la aplicaci?n de medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevenci?n de riesgos derivados del trabajo. A tales efectos, esta Ley establece los principios generales relativos a la prevenci?n de los riesgos profesionales para la protecci?n de la seguridad y de la salud, la eliminaci?n o disminuci?n de los riesgos derivados del trabajo, la informaci?n, la consulta, la participaci?n equilibrada y la formaci?n de los trabajadores en materia preventiva, en los t?rminos se?alados en la presente disposici?n.

12 Precisamenente por tratarse de un ?mbito laboral en el que la relaci?n laboral, por lo general, es de car?cter permanente.

13 Pueden ser de aplicaci?n, y de hecho algunas Sentencias de tribunales espa?oles lo est?n citando los siguientes art?culos: Art. 10. : El derecho a la dignidad de la persona.
Art. 15.1: El derecho a la integridad f?sica y moral de la persona.
Art. 20.1: La libertad de expresi?n y comunicaci?n.
Art. 18.1: El derecho al honor y a la intimidad personal y familiar.
Ar. 14: El principio de desigualdad de trato, cuando el acoso venga acompa?ado de un matiz discriminatorio.

14 Vid. El acoso moral en el trabajo (mobbing): Delimitaci?n y herramientas jur?dicas para combatirlo de Faustino Cavas Mart?nez.

15 Hay que tener en cuenta los siguientes art?culos:
4. 2: ? se entender? por riesgo laboral la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado da?o derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorar?n conjuntamente la probabilidad de que se produzca el da?o y la severidad del mismo.
Art. 4.3: ?Las enfermedades, patolog?as o lesiones sufridas con motivo u ocasi?n del trabajo? Art. 14: Es obligaci?n del empresario la prevenci?n de las relaciones laborales garantizando ?una protecci?n eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo?.

16 B?sicamente los siguientes art?culos del Estatuto de los Trabajadores:
Art. 54. 2 c) del Estatuto de los Trabajadores: despido disciplinario del acosador.
Art. 50.1 c): Resoluci?n indemnizada del contrato por voluntad del trabajador como ??ltima ratio?; cuando varios derechos del trabajador, y correlativos deberes del empresario, se vean incumplidos de forma grave en los casos de acoso moral. 4.2, apartados a, d y c); y Art. 19. Asimismo Arts. 16 a 22 de la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales, si varios derechos del trabajador y correlativos deberes del empresario, se ven incumplidos de forma grave, en los casos de acoso moral (derecho a la integridad f?sica y moral, al respeto y la dignidad y a la protecci?n frente a las ofensas verbales o f?sicas; derecho a la ocupaci?n efectiva; Derecho a una protecci?n eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo.)

17 Art. 8.11: ? Los actos del empresario que fueran contrarios al respeto y a la intimidad y consideraci?n debida a la dignidad de los trabajadores. En este sentido la STSJ de la Comunidad Valencia - Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 8 de Noviembre de 2001, confirma la imposici?n de una sanci?n por infracci?n administrativa muy grave, por importe de 3.000.000 de Ptas. (18030,36), a una empresa, por acoso moral a sus trabajadores.
Art. 11,12 y 13: Infracciones en materia de prevenci?n de Riesgos Laborales.

18 Contenida b?sicamente en la Ley 30/1984, reguladora de la Funci?n P?blica

19 Ley Org?nica 10/1995, de 23 de noviembre

20 Vid. Op. Citada de Cavas Mart?nez F.

21 Arts.31 y 308 del C?digo Penal

22 Art. 4.2 c, del Estatuto de los Trabajadores

23 Art. 19 de la Ley de Prevenci?n de Riesgos Laborales




Jose Antonio Flores Vera

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La N?mina

Es el recibo justificativo y acreditativo del pago del salario que realiza la empresa al trabajador.

Debe ajustarse a un modelo oficial aprobado por el Ministerio de Trabajo aunque por convenio o acuerdo podr? establecerse otro modelo.


La n?mina habr? de incluir al menos los siguientes datos:


Los de la Empresa y el trabajador.

Periodo a que corresponden las cantidades que se detallan en la misma (un mes).

El salario base que no podr? ser inferior al establecido en el convenio colectivo o en su defecto al Salario M?nimo Interprofesional.

Otros conceptos salariales tales como antig?edad, titulaci?n, productividad, retribuciones en especie... etc.

Percepciones no salariales como dietas, indemnizaciones... etc.

La base de cotizaci?n a la Seguridad Social (es la suma del salario total en el que se incluyen los complementos y la parte proporcional de las pagas extraordinarias).

Las deducciones que se practican por el Impuesto sobre la Renta de las Personas F?sicas a cargo del trabajador.

La cantidad que se percibir? una vez practicada la contribuci?n al R?gimen General de la Seguridad Social y la deducci?n por IRPF.

Lugar y fecha.

Sello y firma autorizada de la Empresa

Firma del trabajador (no ser? necesaria para la empresa si la n?mina se abona mediante transferencia bancaria)

Publicado por tuasesor @ 23:15
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Trabajo reconoce a 78.365 pensionistas del SOVI la compatibilidad con la pensi?n de viudedad


La Seguridad Social ha reconocido a 78.365 pensionistas la compatibilidad entre la pensi?n del extinguido Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) y la prestaci?n de viudedad, una medida que tiene efectos econ?micos desde el 1 de septiembre, seg?n inform? el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.


De acuerdo con una ley promovida en el Parlamento y aprobada el pasado 6 de junio, a partir del 1 de septiembre las pensiones SOVI y las de viudedad pueden compatibilizarse siempre que la suma de ambas no supere el doble de la pensi?n m?nima de viudedad para mayores de 65 a?os establecida en cada momento (438,71 euros mensuales ? 6.141,94 euros anuales para 2005).


De las 78.365 solicitudes aceptadas hasta el momento por la Seguridad Social, en 65.907 se estaba cobrando hasta ahora s?lo la pensi?n de viudedad y desde este mes percibir?n tambi?n la del SOVI. El resto, 12.458 pensionistas, hab?an optado por el SOVI y ahora cobrar?n tambi?n la pensi?n de viudedad.


El 41,51% de los pensionistas del SOVI que han obtenido la compatibilidad residen en Catalu?a, con 32.531 beneficiarios, y de ellos el 36,72% lo hacen en Barcelona. Le sigue la Comunidad de Madrid, con el 9,27% de las solicitudes y un total de 7.270 beneficiarios.


Las pensiones del SOVI estaban sometidas hasta el 1 de septiembre a un r?gimen de incompatibilidades muy estricto, pues este tipo de prestaciones s?lo se reconocen para compensar a los que no puedan acceder a otras pensiones del Sistema.


Trabajo subray? que las pensiones SOVI son las m?s bajas entre las prestaciones contributivas, de tal forma que desde mediados de los noventa se ha venido configurando una ?importante bolsa de pobreza?, formada en su mayor?a por mujeres mayores.


La pensi?n media de jubilaci?n del sistema de la Seguridad Social se situ? en agosto en 690,27 euros al mes, mientras que la del SOVI es de 313,21 euros. En el caso de la prestaci?n por viudedad, la media del sistema alcanza los 456,20 euros mensuales.


Las personas a las que les ha sido reconocida la compatibilidad cobrar?n por primera vez ambas pensiones a finales de este mes. Aquellas personas que pudieran tener derecho a percibir ambas prestaciones y no lo hubieren solicitado, a?n pueden hacerlo. En estos casos, los efectos econ?micos se producir?n a partir del d?a primero del mes siguiente al de la presentaci?n de la solicitud.

Publicado por tuasesor @ 5:44
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Solo el 25% de los espa?oles recibe formaci?n continua, frente al 42% de los europeos


Solo un 25% de espa?oles entre 25 y 64 a?os participan en alguna actividad formativa de manera continuada, frente a un 42% del resto de los ciudadanos europeos, seg?n un estudio realizado por la Oficina europea de estad?stica (Eurostat).


La estad?stica muestra que entre aquellos europeos en edad de trabajar que reciben formaci?n continua, un 30% aprenden mediante cursos a distancia o de forma autodidacta, un 4% aprenden dentro del sistema educativo y un 17% lo hacen al margen del mismo.


La participaci?n de los europeos en la formaci?n continua presenta grandes contrastes entre los Estados miembros. Los austriacos encabezan la lista como los ciudadanos m?s participativos con un 89%, seguidos de luxemburgueses, eslovenos y daneses, que se sit?an por encima del 80%.


Los menos aplicados son los h?ngaros con un 12% y los griegos con un 17%. Por sexos las diferencias var?an seg?n los Estados miembros destacando Irlanda, donde las mujeres superan en 9 puntos a los hombres, mientras que en Francia son los varones los que las superan en 8 puntos. Espa?a no muestra diferencias significativas por sexos.


Del estudio se deduce que el deseo de los europeos de seguir estudiando depende directamente de su nivel educativo. As?, cabe destacar que el 31% de europeos con estudios superiores no vuelven a coger los libros el resto de su vida profesional, mientras que el porcentaje se amplia al 77% para aquellos que no los poseen.


En Espa?a la situaci?n es m?s preocupante porque aquellos con estudios superiores que dejan de estudiar definitivamente representan el 87%, frente a un 52% de aquellos que no se incluyen en este grupo.


Nuestro pa?s se encuentra muy lejos de Eslovenia, que es la que mejor se comporta de Europa y donde tan s?lo un 3% de aquellos con educaci?n superior han colgado los libros y se sit?a cerca del vag?n de cola representado por Hungr?a, donde esta cifra se eleva al 73%. En cuanto a los europeos sin estudios superiores los h?ngaros encabezan la lista de los que han dejado de estudiar con un 96%, frente a tan solo un 13% de austriacos.


Si nos fijamos en la educaci?n al margen del sistema educativo el 14% de parados recibieron formaci?n, frente a un 21% de empleados y a un 6% de poblaci?n no activa. Los mas voluntariosos en este tipo de educaci?n son los daneses (41%) y brit?nicos (26%), mientras que polacos, lituanos y h?ngaros rondan el 5%.


En general los desempleados que han recibido formaci?n de este tipo lo han hecho con una intensidad mucho mayor que aquellos que tienen un trabajo, ya que los primeros emplearon de media 210 horas en esta actividad frente a aquellos que dispon?an de un empleo que emplearon 67 horas. Aquellas personas pertenecientes a la poblaci?n no activa dedicaron a su formaci?n 180 horas.

Publicado por tuasesor @ 5:42
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Los sindicatos intentan acelerar la negociaci?n de la reforma laboral

Cual ser? la moneda de cambio que la patronal ofrezca para satisfacer las demandas de estos luchadores? aumento de las horas sindicales? satisfacciones personales etc....? y a cambio volveremos a ver una reforma laboral innecesaria que recorte derechos laborales de los trabajadores en una ?poca donde los beneficios empresariales son inmensos...

En contra de lo manifestado antes del verano, CC OO y UGT se muestran dispuestos a admitir que las propuestas de la patronal sean verbales


Comisiones Obreras -CC OO- y UGT est?n decididas a dar un impulso a la negociaci?n de la reforma laboral y, seg?n fuentes pr?ximas a la negociaci?n, ambas centrales se muestran dispuestas a admitir que las propuestas empresariales sean verbales. Argumentan que su "cesi?n" es una prueba de la buena voluntad de los sindicatos para avanzar e impulsar el di?logo social y conseguir la reducci?n de la temporalidad y unos mercados productivos m?s competitivos.


Despu?s de meses de infructuosos contactos y de haber acordado "aparcar" el tema hasta septiembre ante el estancamiento de la mesa, Gobierno, centrales y patronales se reunieron el pasado d?a 5 por primera vez tras el verano. En este encuentro, los interlocutores fijaron un calendario de reuniones y establecieron un temario basado en el documento que el pasado 15 de marzo public? el Ministerio de Trabajo.


Esta propuesta del Departamento que dirige Jes?s Caldera recoge, entre otras medidas, la generalizaci?n del contrato de fomento del empleo -restringido en la actualidad a los colectivos con menos posibilidades de encontrar un trabajo- y la revisi?n del despido individual o colectivo basado en causas econ?micas.


Los retos de Zapatero


La reforma laboral, junto con la readaptaci?n del sistema de pensiones son los retos m?s importantes que tiene que afrontar el presidente del Gobierno, Jos? Luis Rodr?guez Zapatero, quien, en principio, tranquiliz? a sindicatos y empresarios tras decirles que ninguno de los cambios se llevar?an a cabo sin su consentimiento. Posteriormente, otros representantes del Ejecutivo han resaltado la conveniencia de aplicar reformas si las negociaciones se prolongaran y el entendimiento en la mesa empezara a parecer lejano.


Antes del verano, los sindicatos, sobre todo CC OO, eran reacios a que CEOE-Cepyme se limitaran a plantear sus ofertas verbalmente. Los empresarios hicieron caso omiso de la demanda de las centrales e insistieron en que no pensaban presentar ning?n papel. Ahora, las posiciones han cambiado y los sindicatos opinan que es muy positivo que los contactos se intensifiquen y que exista un temario.


Las tres partes implicadas arrancar?n esta semana la negociaci?n, con dos sesiones de trabajo. El objetivo es llegar a fin de mes con un diagn?stico y balance en el que quede claro si el acuerdo es factible. Todos son conscientes de que sin consenso las reformas pierden su eficacia.

Publicado por tuasesor @ 5:40
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