PENSION VIUDEDAD; FALTA DE FORMA Y RECONOCIMIENTO LEGAL
CATALUÑA TSJ
PENSION VIUDEDAD
MATRIMONIO GITANO, FALTA DE FORMA Y RECONOCIMIENTO LEGAL
AEAFA
CC 0049
Ponente: Valle Muñoz
exigidos por el art. 49 cc..
La inscripción en un Registro de Uniones Civiles no altera el régimen
legal expuesto. Tampoco la L 10/1998 de 15 Jul. (art. 18) contempla
previsiones en materia de Seguridad Social, al tratarse de competencia
exclusiva del Estado, ex art. 149.1.17 de la CE.>
(. . ..)
Fundamentos de Derecho
Primero: Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la
demanda interpuesta por la parte actora contra el INSS en reclamación
de pensión de viudedad y orfandad, absolviendo a la entidad demandada,
interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso
de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo
de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL, tiene por objeto examinar
la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte
de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la parte recurrente
que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad
consagrado constitucionalmente en el art. 14 en relación con los
principios contenidos en el art. 41 de la CE.
Según la recurrente, si se parte de la base de que el criterio
de necesidad es el determinante tanto en el art. 41 como en el art. 39.1
de la CE para dispensar una protección por parte de los poderes
públicos, no resulta razonable introducir otro criterio, sin relación
alguna con éste como es la existencia de vínculo matrimonial, para
determinar, en definitiva, si procede o no una determinada prestación,
existiendo por tanto una vulneración del principio de igualdad que
debería conducir a la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 de
la LSS.
Señala la recurrente que la actora se unió por los ritos de la
etnia gitana, y aunque dicha unión no está contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico como forma de matrimonio, ello no significa
que la familia como institución jurídica quede desprotegida. Los
deberes conyugales en este tipo de uniones son los mismos que vinculan
jurídicamente a las parejas de derecho y, por lo tanto, la respuesta
del Estado en los supuestos de cese de la convivencia por causa de
muerte también debería ser la misma que se otorga a las parejas de
derecho. Afirma la recurrente que el aumento de las denominadas parejas
de hecho, es decir, de personas que conviven maritalmente sin estar
casadas, teniendo descendientes y mostrando una conducta prácticamente
igual a la de los matrimonios, es un hecho incuestionable y una realidad
social que conlleva en la mayoría de las sociedades occidentales
a una desregulación del matrimonio y a una nueva concepción de la
familia, lo que se plasma en la Comunidad Autónoma catalana con la
promulgación de la L 10/1998 de 15 Jul., de Parejas de Hecho.
De modo que si la convivencia de hecho o unión extramatrimonial
puede ser causa de extinción de la pensión de viudedad, según se
desprende del art. 174.3 de la LSS, no se entiende por qué no se
reconoce el derecho a la prestación para el beneficiario que antes
de la muerte del causante convivió maritalmente con él, puesto que
ello provoca una desigualdad lo cual atenta al principio de seguridad
jurídica, y que exige que, aun sin presencia del vínculo legal
formalizado, hubiera una presunción de existencia de una relación de
afectividad
y convivencia equivalente al matrimonio. Este tipo de presunción
habría sido omitida por el juzgador a quo. Concluye la recurrente
que resulta discriminatorio al amparo del art. 121.5 del CC, en relación
con el art. 174.1 de la LSS, que se silencien para no causar derecho
a la prestación que se reclama, este tipo de presunciones, las cuales
tienen fuerza legal suficiente para entender que la unión de hecho
debe de gozar de los mismos derechos que la unión matrimonial.
Finalmente, y en alusión a la jurisprudencia humanitaria que viene
interpretando el Capítulo VIII de la LSS, afirma la recurrente que
si la justicia ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de
atenderse tanto a la observación estricta y literal del texto de
los preceptos legales, como a su indudable espíritu, recto sentido
y verdadera finalidad que solamente pueden estimarse debida y
razonablemente
atendidos cuando el precepto se aplica de forma tal que permite,
utilizándose por el juzgador de una adecuada y justa flexibilidad
de criterio, acomodarse a las circunstancias específicas que concurren
en cada caso. Y en el supuesto que se contempla, no existe matrimonio,
pero sí una relación de hecho consolidada y, por otra parte, y en
atención a la finalidad de la norma en relación con las prestaciones
de muerte y supervivencia, la misma no es otra que cubrir la situación
de desamparo que se genera cuando fallece uno de los miembros de
la unidad familiar, en muchas ocasiones, el único que con sus ingresos
la sostenía.
El motivo no puede prosperar. Teniendo en cuenta que lo postulado
por la actora es el derecho al reconocimiento al derecho a percibir
la pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento del causante,
con el que no había contraído matrimonio, debe indicarse que la
cuestión que se plantea ha sido abordada tanto por el TC (TC SS 15
Nov. 1990 y 14 Feb. 1991, entre otras), como por el TS (SS 29 Jun. 1992 y
10 Nov. 1993 entre otras), al no ser equiparables, para el
reconocimiento de la pensión de viudedad, las situaciones de convivencia
more uxorio con la derivada de una convivencia matrimonial, no pudiendo
asimilarse ambas situaciones ni siquiera en uso del criterio
interpretativo
sociológico que facilita el art. 3.1 del CC. En supuestos como el
enjuiciado en los que se mantiene una situación de convivencia de
hecho, sin haber arbitrado, pudiendo hacerlo, los mecanismos legales
que permitan la legitimación de la expresada situación, no cabe reconocer
el derecho a la prestación de viudedad a la que se refiere el art. 174 de
la LSS.
El TC ha declarado que "la posibilidad de optar entre el estado
civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada al libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la CE), de modo que el
Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que
no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una
unión de hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora del
mismo tratamiento (singularmente por lo que ahora importa, en materia
de pensiones de la Seguridad Social) que el dispensado por el legislador
a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1,
contraigan
matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución
social, la Constitución garantiza" (TC S 14 Nov. 1990).
Sobre la lesión al derecho reconocido en el art. 14 de la CE,
la regulación actual de las pensiones de viudedad del sistema de
la Seguridad Social no vulnera lo dispuesto en dicho precepto, en
cuanto que "el matrimonio y la convivencia matrimonial no son situaciones
equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro
de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente
consecuencias
de la diferente situación de partida" (TC SS 156/1987 y 788/1987).
Doctrina ratificada por el Pleno del Tribunal en la TC S 184/1990,
resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1419/88,
planteada en relación con el art. 160 de la LSS y la disp. adic. 10.2 de
la L 30/1981 de 7 Jul. (TC S 14 Feb. 1991), pues "siendo
el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe
concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias
de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica
y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad
entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida
contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento" (TC
S 15 Nov. 1990), en la que se añade que "el legislador podría extender
a las uniones estables de hecho los beneficios de la pensión de viudedad,
pero que el no hacerlo así no lesiona el art. 14 de la CE, ni por
sí mismo ni en relación al art. 39.1 del texto constitucional, a
lo que ha de añadirse que tampoco se lesiona el art. 14 de la CE
en conexión con los arts. 41 y 50 de la CE, ya que, aunque el supérstite
no debe quedar desprotegido por el régimen público de la Seguridad
Social (arts. 41 y 50 de la CE), tal protección (como se dice igualmente
en la TC S 184/1990) no tiene necesariamente que restarse a través
de la actual pensión de viudedad, más aún teniendo en cuenta que
en su configuración actual la pensión de viudedad no tiene por estricta
finalidad atender a una situación de necesidad o defensa económica".
En resumen, el reconocimiento de una pensión de viudedad se condiciona
por la legislación vigente a la existencia de vínculo matrimonial
entre causante y persona beneficiaria, por lo que la ausencia de
este requisito impide que la recurrente pueda ser beneficiaria de
la prestación solicitada, procediendo, en consecuencia, la desestimación
de este motivo del recurso. La inscripción en un Registro de Uniones
Civiles no altera el régimen legal expuesto. Tampoco la L 10/1998
de 15 Jul. (art. 18) contempla previsiones en materia de Seguridad
Social, al tratarse de competencia exclusiva del Estado, ex art.
149.1.17 de la CE.
Segundo: Como ha señalado esta Sala en su S 7 Oct. 1999 en un
caso idéntico al presente:
A) Con independencia de cuál sea la posición de la Sala con respecto
a la cuestión controvertida, es preciso destacar que, para poder
ser titular del derecho a la pensión de viudedad, se requiere que
el beneficiario de la misma hubiera contraído matrimonio, en cualquiera
de las formas establecidas en el art. 49 del CC, con el (o la) causante
(TC SS 18 Dic. 1985, 19 Feb. 1986, 22 Dic. 1988 y 15 Nov. 1990, sobre
cuestión de inconstitucionalidad), no bastando con la convivencia
more uxorio, pues para el TC el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial
no son situaciones equivalentes, y la Constitución no reconoce el
derecho a formar una unión de hecho que sea acreedora del mismo
tratamiento
en materia de pensiones de la Seguridad Social que el dispensado
a quienes contraigan matrimonio ‑‑TC SS 15 Nov. 1990, 14 Feb.
(5 sentencias) y 11 Abr. 1991, 28 Feb. 1994 y 17 Feb. 1998; y en el mismo
sentido la jurisprudencia del TS (SS 29 Jun. 1992
y 10 Nov. 1993)‑‑, lo que pone de manifiesto la necesidad,
insoslayable, de la previa existencia de vínculo matrimonial para
acceder a la pensión de viudedad regulada en el hoy art. 174.1 de
la LSS; y,
B) Se alega en el recurso, y ha de considerarse como cierto por
estar acreditado, que la demandante y el fallecido se hallaban unidos
por el denominado "matrimonio gitano" al haber socialitado su unión
según los ritos de dicha etnia (hecho probado tercero de la sentencia
de instancia); y no es menos cierto ‑‑como también se
aduce‑‑ que nuestro ordenamiento jurídico y, en concreto, el
ya citado art. 49 del CC permite que pueda contraerse matrimonio
en la forma religiosa legalmente prevista, existiendo diversos acuerdos
del Estado español con instituciones de distintas religiones. Ahora
bien, abstracción hecha de la dificultad terminológica que ya supone
asimilar "rito gitano" a "forma religiosa", en cualquier caso, y
sin perjuicio de su posible regulación, hoy día, la unión de hombre
y mujer concertada mediante el rito gitano no tiene la consideración
legal de matrimonio; siendo la forma de contraer el matrimonio y
no la raza lo que determina los efectos legales del mismo, por lo
que no existe la vulneración del principio de discriminación por
razón de raza que se denuncia.
Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL,
presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene
por objeto examinar la infracción de normas sustantivas de la
jurisprudencia
por parte de la sentencia de instancia. Concretamente, entiende la
parte recurrente que la sentencia de instancia ha interpretado
erróneamente
los arts. 174.1 y 175.1 de la LSS, así como los arts. 7.1 b) y 16. 7 de
la OM 13 Feb. 1967, al reconocerse en la sentencia que el causante
se encontraba en situación asimilada a la de alta y no concederse
la prestación de orfandad solicitada.
El motivo debe prosperar. Efectivamente, en la sentencia que se
recurre (FJ 4.º) se trae a colación toda una jurisprudencia del TS
respecto a la atenuación de la exigencia del requisito del alta o
situación asimilada mediante una interpretación humanizadora que
pondere las circunstancias de cada caso concreto, señalando la TS
S 27 May. 1998 que "si concurría la situación de alta cuando se inicia
el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable
que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar
en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido", y
que "concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situación
asimilada al alta a los efectos de acceder a las prestaciones reclamadas.
En efecto, en el presente caso, el causante estaba afecto de una
grave situación de drogodependencia que mantuvo hasta su fallecimiento
y que se había iniciado de forma trascendente, antes de producirse
su baja en la Seguridad Social, habiendo permanecido ingresado en
diversos centros de deshabituación tóxica por adicción a heroína. .
estaba, en suma, en tal período realmente imposibilitado para
desarrollar una actividad productiva".
En el caso de autos, es de aplicación dicha teoría jurisprudencial,
debiendo considerar al causante en situación asimilada al alta,
desprendiéndose de su situación de drogodependencia desde muy temprana
edad, que desembocó en múltiples ingresos hospitalarios. Por tanto, el
causante se encontraba en situación asimilada al alta, de modo
que, para causar derecho a prestaciones de Seguridad Social, el período
que debe exigirse es de 500 días cotizados dentro de los cinco años
anteriores a la fecha del fallecimiento que, debido al grave deterioro
psicofísico del causante, deberán retrotraerse al momento en que
cesó en el trabajo o, en todo caso, al año 1993, en que le es reconocida
una pensión de invalidez no contributiva, ya que en los casos en
los que no existe voluntario alejamiento del mundo del trabajo, sino
que el paro del trabajador se debe a la imposibilidad de realizarlo. . la
carencia específica exigida por las normas de Seguridad Social
ha de ser retrotraída al momento de la cesación en el trabajo.
Ahora bien, pese que el juzgador de instancia reconoce que el
causante tenía cotizados los 500 días que le eran exigibles para
que sus derechohabientes pudieran causar derecho a la prestación
de orfandad, no se reconoce a los mismos en el fallo de la sentencia
prestación alguna, con lo que se infringe el art. 175.7 de la LSS, el
cual establece que "tendrán derecho a la pensión de orfandad
cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza
legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean
menores de dieciocho años".
Teniendo presente, por otra parte, que la filiación por naturaleza
puede ser matrimonial o no matrimonial, cabe concluir afirmando que
los hijos del causante tienen derecho a percibir la pensión de orfandad
solicitada, al ser todos ellos menores de 18 años, tal y como se
desprende de las copias de Libro de Familia (folios 75 a 77 de las
actuaciones). Por lo que el motivo debe prosperar.
Cuarto: También, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del
TR LPL, presenta la recurrente el tercer motivo del recurso, que
tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de
la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente,
entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido,
por no aplicación, el art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967, en relación
con el art. 175 de la LSS, y para el supuesto de que no se concediera
a la actora la pensión de viudedad solicitada.
Según la recurrente, el art. 17.2 de la O 13 Feb. 1967 dispone
que el porcentaje del 20% de la base reguladora del causante en que
consiste la cuantía de la pensión de orfandad de cada huérfano se
incrementará con el 45% de la misma base reguladora prevista para
la pensión de viudedad (art. 8 de la citada orden), cuando a la muerte
del causante no quede cónyuge sobreviviente, o cuando el cónyuge
sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad falleciese estando
en el disfrute de la misma, distribuyéndose el incremento por partes
igualas en caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión
de orfandad.
A juicio de la recurrente, el presente motivo se establece al
entender que si la actora no tuviera derecho a la pensión de viudedad
por el hecho de que no contrajo matrimonio con el causante, procedería
incrementar la pensión de orfandad de los cuatros hijos del causante. Es
decir, la recta interpretación del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967
conduce a entender que, entre la primera de las dos situaciones
de hecho que contempla, se incluyen todos y cada uno de los supuestos
en los que, por una u otra razón, al fallecer el causante, no queda
cónyuge sobreviviente. Esto es, tanto si tal evento tiene lugar porque
el cónyuge del fallecido murió antes que éste, como se deviene de
que el causante fuese soltero, y ello al margen de que sobreviva
el otro progenitor del huérfano. Por tal motivo, en el caso de autos, los
huérfanos del causante deben asimilarse a huérfanos absolutos.
Dicho de otro modo: entiende la recurrente que, debido a la
inexistencia
de vínculo matrimonial es obvio que al morir el causante no queda
cónyuge sobreviviente porque no ha existido nunca, ya que el padre
de los beneficiarios falleció en estado de soltero y la pensión de
orfandad debe acrecer al concurrir el supuesto previsto en la normativa
aplicable, y es que la inexistencia de viudo/a genera automáticamente
el derecho a incrementar las pensiones de orfandad.
El motivo no puede prosperar. Ciertamente, la postura defendida
por la recurrente fue mantenida por algunas sentencias, y entre otras
la invocada por la recurrente, pero tal jurisprudencia fue casada
en unificación de doctrina por el TS, entre otras en S 10 Jul. 1995, que
manifiesta: "Tal cuestión ha sido ya resuelta por la sentencia
de esta Sala de 23 Feb. 1994, recaída en recurso de casación para
la unificación de doctrina y alegada como contraria en el presente
caso, en el sentido de declarar que los mencionados huérfanos no
tienen derecho al incremento porcentual de la pensión de orfandad
que pretenden". Y los criterios que esta sentencia mantiene han sido
reiterados por las de 15 y 20 Jul. y 2 Dic. 1994, por lo que
necesariamente
aquí se ha de aplicar la misma solución.
La referida S 23 Feb. 1994 parte del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967,
y sus razonamientos dicen lo siguiente: "El precepto delimita,
claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión
concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge
sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal
redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene
como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren
de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente
que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta
de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos
últimos con el correspondiente a la viuda ‑‑porcentaje
del 45%‑‑, pues de una parte, ello haría de mejor condición
la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento,
solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta ‑‑ es
decir, cuando falten ambos padres‑‑, lo que no ocurre
en el caso que nos ocupa, en que la madre ‑‑que no es
cónyuge‑‑ pervive".
"La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que
la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante
sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente
con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la
misma. La mera contemplación del tenor literal del referido art.
17.2 conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos se
emplea la palabra "cónyuge" ‑‑estado solo aplicable a
las personas unidas por vínculo matrimonial‑‑ y, en segundo
lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera,
automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el
acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge
sobreviviente
con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto, si en
este último supuesto el incremento depende de que la viuda
ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el
momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de
la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge
inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la
prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y
condiciones para el acceso a la misma."
"La condición de beneficiario en la protección por muerte y
supervivencia
se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a
veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia
de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión
de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio ‑
‑que no es el litigioso‑‑ previsto en la disp.
adic. 10.2 de la L 30/1981, de 7 Jul., referente a quienes hubieran
vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo
la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido
con anterioridad a la vigencia de la Ley citada. Conceder en el caso
que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer
que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho obtenga el
reconocimiento
de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en
virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar
y administrar los bienes de sus hijos ‑‑art. 154.2 del
CC‑‑."
"Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación
que se hace del art. 17.2, una discriminación en contra del hijo
extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por
quien se encuentra en situación de orfandad absoluta, derivada de
la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento
de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido
cuando pervive la madre soltera, a quien incumben ‑‑art.
154.1 del CC‑‑, entre otras, las obligaciones de velar
por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una
formación integral (...) Es claro, por consiguiente, que no puede
reconocerse al hijo de la actora el derecho que se pide en la demanda. "
El recurso trata de presentar la problemática jurídica de fondo
de estos autos desde la perspectiva de la equiparación que debe existir,
entre los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales en orden
al devengo de las prestaciones de Seguridad Social, cuando en realidad
lo que subyace es el deseo de que se equipare el tratamiento del
huérfano absoluto (carente de padre y madre) con el que solo carece
de uno de los dos progenitores, y esto no puede hacerse, sea el hijo
matrimonial o extramatrimonial.
Ciertamente, si a un hijo extramatrimonial que no es huérfano
de madre se le reconocieran las prestaciones de las que él es
beneficiario
directo y, además, se le acrecieran con las de viudedad, el porcentaje
de la pensión de orfandad que resultaría en su favor sería del 65%
(supuesto de que solo hubiese un beneficiario del derecho de orfandad),
pero, si después falleciera la madre, ésta devengaría, a su vez, pensión
de orfandad en favor de su hijo (el 20% se reconocería sin
problema, y aun cabe la hipótesis de que también pretendiera el 45%
correspondiente al viudo), con lo que el hijo extramatrimonial tendría
reconocidas unas prestaciones superiores a las de un hijo matrimonial,
pues éste, si fuera huérfano absoluto, nunca podría devengar una
pensión de orfandad superior al 65% de la base reguladora del causante,
mientras aquél tendría reconocida el 85% de dicha base reguladora, lo
que, a la postre, se traduciría en un régimen legal cuyos resultados
prácticos le harían de condición más beneficiosa.
En definitiva, resulta manifiesto que si los hijos del causante
de este proceso hubieran sido matrimoniales no hubieran tenido derecho
a mayores prestaciones que las que ya les han sido reconocidas, puesto
que el hijo matrimonial cuyo padre fallece, sobreviviendo la madre, solo
percibe como pensión de orfandad el 20% de la base reguladora
de esta prestación y una indemnización a tanto alzado de una mensualidad.
No hay, por tanto, diferencia alguna entre el hijo matrimonial y
el extramatrimonial; la distinción solo afecta a la pareja que convive
mediando o no vínculo matrimonial. Por cuanto antecede, se desestima
este tercer motivo del recurso de suplicación.
Fallamos
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación
interpuesto por D.ª M.ª Carmen C. S. contra la S 11 Oct. 2001, dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona en los autos núm.
1062/2000 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente,
contra el INSS, y por tanto revocamos la sentencia de instancia,
absolviendo al INSS de la pretensión de reconocer a la parte actora
a la pensión de viudedad, pero condenándolo al abono de la prestación
de orfandad para cada uno de los cuatro hijos (Fernando, Dolores, Juan y
Antonia R. C.) con una prestación del 20% de la base reguladora
de 308,72 euros (51.367 ptas.) con fecha de efectos de 18 Jun. 2000, más
las revalorizaciones legales correspondientes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación
de doctrina.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Sra. Vivas Larruy, Sra. Braceras
Peña y Sr. Valle Muñoz.
PENSION VIUDEDAD
MATRIMONIO GITANO, FALTA DE FORMA Y RECONOCIMIENTO LEGAL
AEAFA
CC 0049
Ponente: Valle Muñoz
exigidos por el art. 49 cc..
La inscripción en un Registro de Uniones Civiles no altera el régimen
legal expuesto. Tampoco la L 10/1998 de 15 Jul. (art. 18) contempla
previsiones en materia de Seguridad Social, al tratarse de competencia
exclusiva del Estado, ex art. 149.1.17 de la CE.>
(. . ..)
Fundamentos de Derecho
Primero: Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la
demanda interpuesta por la parte actora contra el INSS en reclamación
de pensión de viudedad y orfandad, absolviendo a la entidad demandada,
interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso
de suplicación en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo
de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL, tiene por objeto examinar
la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte
de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la parte recurrente
que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad
consagrado constitucionalmente en el art. 14 en relación con los
principios contenidos en el art. 41 de la CE.
Según la recurrente, si se parte de la base de que el criterio
de necesidad es el determinante tanto en el art. 41 como en el art. 39.1
de la CE para dispensar una protección por parte de los poderes
públicos, no resulta razonable introducir otro criterio, sin relación
alguna con éste como es la existencia de vínculo matrimonial, para
determinar, en definitiva, si procede o no una determinada prestación,
existiendo por tanto una vulneración del principio de igualdad que
debería conducir a la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 de
la LSS.
Señala la recurrente que la actora se unió por los ritos de la
etnia gitana, y aunque dicha unión no está contemplada en nuestro
ordenamiento jurídico como forma de matrimonio, ello no significa
que la familia como institución jurídica quede desprotegida. Los
deberes conyugales en este tipo de uniones son los mismos que vinculan
jurídicamente a las parejas de derecho y, por lo tanto, la respuesta
del Estado en los supuestos de cese de la convivencia por causa de
muerte también debería ser la misma que se otorga a las parejas de
derecho. Afirma la recurrente que el aumento de las denominadas parejas
de hecho, es decir, de personas que conviven maritalmente sin estar
casadas, teniendo descendientes y mostrando una conducta prácticamente
igual a la de los matrimonios, es un hecho incuestionable y una realidad
social que conlleva en la mayoría de las sociedades occidentales
a una desregulación del matrimonio y a una nueva concepción de la
familia, lo que se plasma en la Comunidad Autónoma catalana con la
promulgación de la L 10/1998 de 15 Jul., de Parejas de Hecho.
De modo que si la convivencia de hecho o unión extramatrimonial
puede ser causa de extinción de la pensión de viudedad, según se
desprende del art. 174.3 de la LSS, no se entiende por qué no se
reconoce el derecho a la prestación para el beneficiario que antes
de la muerte del causante convivió maritalmente con él, puesto que
ello provoca una desigualdad lo cual atenta al principio de seguridad
jurídica, y que exige que, aun sin presencia del vínculo legal
formalizado, hubiera una presunción de existencia de una relación de
afectividad
y convivencia equivalente al matrimonio. Este tipo de presunción
habría sido omitida por el juzgador a quo. Concluye la recurrente
que resulta discriminatorio al amparo del art. 121.5 del CC, en relación
con el art. 174.1 de la LSS, que se silencien para no causar derecho
a la prestación que se reclama, este tipo de presunciones, las cuales
tienen fuerza legal suficiente para entender que la unión de hecho
debe de gozar de los mismos derechos que la unión matrimonial.
Finalmente, y en alusión a la jurisprudencia humanitaria que viene
interpretando el Capítulo VIII de la LSS, afirma la recurrente que
si la justicia ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de
atenderse tanto a la observación estricta y literal del texto de
los preceptos legales, como a su indudable espíritu, recto sentido
y verdadera finalidad que solamente pueden estimarse debida y
razonablemente
atendidos cuando el precepto se aplica de forma tal que permite,
utilizándose por el juzgador de una adecuada y justa flexibilidad
de criterio, acomodarse a las circunstancias específicas que concurren
en cada caso. Y en el supuesto que se contempla, no existe matrimonio,
pero sí una relación de hecho consolidada y, por otra parte, y en
atención a la finalidad de la norma en relación con las prestaciones
de muerte y supervivencia, la misma no es otra que cubrir la situación
de desamparo que se genera cuando fallece uno de los miembros de
la unidad familiar, en muchas ocasiones, el único que con sus ingresos
la sostenía.
El motivo no puede prosperar. Teniendo en cuenta que lo postulado
por la actora es el derecho al reconocimiento al derecho a percibir
la pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento del causante,
con el que no había contraído matrimonio, debe indicarse que la
cuestión que se plantea ha sido abordada tanto por el TC (TC SS 15
Nov. 1990 y 14 Feb. 1991, entre otras), como por el TS (SS 29 Jun. 1992 y
10 Nov. 1993 entre otras), al no ser equiparables, para el
reconocimiento de la pensión de viudedad, las situaciones de convivencia
more uxorio con la derivada de una convivencia matrimonial, no pudiendo
asimilarse ambas situaciones ni siquiera en uso del criterio
interpretativo
sociológico que facilita el art. 3.1 del CC. En supuestos como el
enjuiciado en los que se mantiene una situación de convivencia de
hecho, sin haber arbitrado, pudiendo hacerlo, los mecanismos legales
que permitan la legitimación de la expresada situación, no cabe reconocer
el derecho a la prestación de viudedad a la que se refiere el art. 174 de
la LSS.
El TC ha declarado que "la posibilidad de optar entre el estado
civil de casado o el de soltero está íntimamente vinculada al libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la CE), de modo que el
Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que
no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una
unión de hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora del
mismo tratamiento (singularmente por lo que ahora importa, en materia
de pensiones de la Seguridad Social) que el dispensado por el legislador
a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1,
contraigan
matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución
social, la Constitución garantiza" (TC S 14 Nov. 1990).
Sobre la lesión al derecho reconocido en el art. 14 de la CE,
la regulación actual de las pensiones de viudedad del sistema de
la Seguridad Social no vulnera lo dispuesto en dicho precepto, en
cuanto que "el matrimonio y la convivencia matrimonial no son situaciones
equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro
de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente
consecuencias
de la diferente situación de partida" (TC SS 156/1987 y 788/1987).
Doctrina ratificada por el Pleno del Tribunal en la TC S 184/1990,
resolutoria de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 1419/88,
planteada en relación con el art. 160 de la LSS y la disp. adic. 10.2 de
la L 30/1981 de 7 Jul. (TC S 14 Feb. 1991), pues "siendo
el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe
concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias
de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica
y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad
entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida
contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento" (TC
S 15 Nov. 1990), en la que se añade que "el legislador podría extender
a las uniones estables de hecho los beneficios de la pensión de viudedad,
pero que el no hacerlo así no lesiona el art. 14 de la CE, ni por
sí mismo ni en relación al art. 39.1 del texto constitucional, a
lo que ha de añadirse que tampoco se lesiona el art. 14 de la CE
en conexión con los arts. 41 y 50 de la CE, ya que, aunque el supérstite
no debe quedar desprotegido por el régimen público de la Seguridad
Social (arts. 41 y 50 de la CE), tal protección (como se dice igualmente
en la TC S 184/1990) no tiene necesariamente que restarse a través
de la actual pensión de viudedad, más aún teniendo en cuenta que
en su configuración actual la pensión de viudedad no tiene por estricta
finalidad atender a una situación de necesidad o defensa económica".
En resumen, el reconocimiento de una pensión de viudedad se condiciona
por la legislación vigente a la existencia de vínculo matrimonial
entre causante y persona beneficiaria, por lo que la ausencia de
este requisito impide que la recurrente pueda ser beneficiaria de
la prestación solicitada, procediendo, en consecuencia, la desestimación
de este motivo del recurso. La inscripción en un Registro de Uniones
Civiles no altera el régimen legal expuesto. Tampoco la L 10/1998
de 15 Jul. (art. 18) contempla previsiones en materia de Seguridad
Social, al tratarse de competencia exclusiva del Estado, ex art.
149.1.17 de la CE.
Segundo: Como ha señalado esta Sala en su S 7 Oct. 1999 en un
caso idéntico al presente:
A) Con independencia de cuál sea la posición de la Sala con respecto
a la cuestión controvertida, es preciso destacar que, para poder
ser titular del derecho a la pensión de viudedad, se requiere que
el beneficiario de la misma hubiera contraído matrimonio, en cualquiera
de las formas establecidas en el art. 49 del CC, con el (o la) causante
(TC SS 18 Dic. 1985, 19 Feb. 1986, 22 Dic. 1988 y 15 Nov. 1990, sobre
cuestión de inconstitucionalidad), no bastando con la convivencia
more uxorio, pues para el TC el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial
no son situaciones equivalentes, y la Constitución no reconoce el
derecho a formar una unión de hecho que sea acreedora del mismo
tratamiento
en materia de pensiones de la Seguridad Social que el dispensado
a quienes contraigan matrimonio ‑‑TC SS 15 Nov. 1990, 14 Feb.
(5 sentencias) y 11 Abr. 1991, 28 Feb. 1994 y 17 Feb. 1998; y en el mismo
sentido la jurisprudencia del TS (SS 29 Jun. 1992
y 10 Nov. 1993)‑‑, lo que pone de manifiesto la necesidad,
insoslayable, de la previa existencia de vínculo matrimonial para
acceder a la pensión de viudedad regulada en el hoy art. 174.1 de
la LSS; y,
B) Se alega en el recurso, y ha de considerarse como cierto por
estar acreditado, que la demandante y el fallecido se hallaban unidos
por el denominado "matrimonio gitano" al haber socialitado su unión
según los ritos de dicha etnia (hecho probado tercero de la sentencia
de instancia); y no es menos cierto ‑‑como también se
aduce‑‑ que nuestro ordenamiento jurídico y, en concreto, el
ya citado art. 49 del CC permite que pueda contraerse matrimonio
en la forma religiosa legalmente prevista, existiendo diversos acuerdos
del Estado español con instituciones de distintas religiones. Ahora
bien, abstracción hecha de la dificultad terminológica que ya supone
asimilar "rito gitano" a "forma religiosa", en cualquier caso, y
sin perjuicio de su posible regulación, hoy día, la unión de hombre
y mujer concertada mediante el rito gitano no tiene la consideración
legal de matrimonio; siendo la forma de contraer el matrimonio y
no la raza lo que determina los efectos legales del mismo, por lo
que no existe la vulneración del principio de discriminación por
razón de raza que se denuncia.
Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL,
presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene
por objeto examinar la infracción de normas sustantivas de la
jurisprudencia
por parte de la sentencia de instancia. Concretamente, entiende la
parte recurrente que la sentencia de instancia ha interpretado
erróneamente
los arts. 174.1 y 175.1 de la LSS, así como los arts. 7.1 b) y 16. 7 de
la OM 13 Feb. 1967, al reconocerse en la sentencia que el causante
se encontraba en situación asimilada a la de alta y no concederse
la prestación de orfandad solicitada.
El motivo debe prosperar. Efectivamente, en la sentencia que se
recurre (FJ 4.º) se trae a colación toda una jurisprudencia del TS
respecto a la atenuación de la exigencia del requisito del alta o
situación asimilada mediante una interpretación humanizadora que
pondere las circunstancias de cada caso concreto, señalando la TS
S 27 May. 1998 que "si concurría la situación de alta cuando se inicia
el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable
que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar
en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido", y
que "concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situación
asimilada al alta a los efectos de acceder a las prestaciones reclamadas.
En efecto, en el presente caso, el causante estaba afecto de una
grave situación de drogodependencia que mantuvo hasta su fallecimiento
y que se había iniciado de forma trascendente, antes de producirse
su baja en la Seguridad Social, habiendo permanecido ingresado en
diversos centros de deshabituación tóxica por adicción a heroína. .
estaba, en suma, en tal período realmente imposibilitado para
desarrollar una actividad productiva".
En el caso de autos, es de aplicación dicha teoría jurisprudencial,
debiendo considerar al causante en situación asimilada al alta,
desprendiéndose de su situación de drogodependencia desde muy temprana
edad, que desembocó en múltiples ingresos hospitalarios. Por tanto, el
causante se encontraba en situación asimilada al alta, de modo
que, para causar derecho a prestaciones de Seguridad Social, el período
que debe exigirse es de 500 días cotizados dentro de los cinco años
anteriores a la fecha del fallecimiento que, debido al grave deterioro
psicofísico del causante, deberán retrotraerse al momento en que
cesó en el trabajo o, en todo caso, al año 1993, en que le es reconocida
una pensión de invalidez no contributiva, ya que en los casos en
los que no existe voluntario alejamiento del mundo del trabajo, sino
que el paro del trabajador se debe a la imposibilidad de realizarlo. . la
carencia específica exigida por las normas de Seguridad Social
ha de ser retrotraída al momento de la cesación en el trabajo.
Ahora bien, pese que el juzgador de instancia reconoce que el
causante tenía cotizados los 500 días que le eran exigibles para
que sus derechohabientes pudieran causar derecho a la prestación
de orfandad, no se reconoce a los mismos en el fallo de la sentencia
prestación alguna, con lo que se infringe el art. 175.7 de la LSS, el
cual establece que "tendrán derecho a la pensión de orfandad
cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza
legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean
menores de dieciocho años".
Teniendo presente, por otra parte, que la filiación por naturaleza
puede ser matrimonial o no matrimonial, cabe concluir afirmando que
los hijos del causante tienen derecho a percibir la pensión de orfandad
solicitada, al ser todos ellos menores de 18 años, tal y como se
desprende de las copias de Libro de Familia (folios 75 a 77 de las
actuaciones). Por lo que el motivo debe prosperar.
Cuarto: También, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del
TR LPL, presenta la recurrente el tercer motivo del recurso, que
tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de
la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente,
entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido,
por no aplicación, el art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967, en relación
con el art. 175 de la LSS, y para el supuesto de que no se concediera
a la actora la pensión de viudedad solicitada.
Según la recurrente, el art. 17.2 de la O 13 Feb. 1967 dispone
que el porcentaje del 20% de la base reguladora del causante en que
consiste la cuantía de la pensión de orfandad de cada huérfano se
incrementará con el 45% de la misma base reguladora prevista para
la pensión de viudedad (art. 8 de la citada orden), cuando a la muerte
del causante no quede cónyuge sobreviviente, o cuando el cónyuge
sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad falleciese estando
en el disfrute de la misma, distribuyéndose el incremento por partes
igualas en caso de existir varios huérfanos con derecho a pensión
de orfandad.
A juicio de la recurrente, el presente motivo se establece al
entender que si la actora no tuviera derecho a la pensión de viudedad
por el hecho de que no contrajo matrimonio con el causante, procedería
incrementar la pensión de orfandad de los cuatros hijos del causante. Es
decir, la recta interpretación del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967
conduce a entender que, entre la primera de las dos situaciones
de hecho que contempla, se incluyen todos y cada uno de los supuestos
en los que, por una u otra razón, al fallecer el causante, no queda
cónyuge sobreviviente. Esto es, tanto si tal evento tiene lugar porque
el cónyuge del fallecido murió antes que éste, como se deviene de
que el causante fuese soltero, y ello al margen de que sobreviva
el otro progenitor del huérfano. Por tal motivo, en el caso de autos, los
huérfanos del causante deben asimilarse a huérfanos absolutos.
Dicho de otro modo: entiende la recurrente que, debido a la
inexistencia
de vínculo matrimonial es obvio que al morir el causante no queda
cónyuge sobreviviente porque no ha existido nunca, ya que el padre
de los beneficiarios falleció en estado de soltero y la pensión de
orfandad debe acrecer al concurrir el supuesto previsto en la normativa
aplicable, y es que la inexistencia de viudo/a genera automáticamente
el derecho a incrementar las pensiones de orfandad.
El motivo no puede prosperar. Ciertamente, la postura defendida
por la recurrente fue mantenida por algunas sentencias, y entre otras
la invocada por la recurrente, pero tal jurisprudencia fue casada
en unificación de doctrina por el TS, entre otras en S 10 Jul. 1995, que
manifiesta: "Tal cuestión ha sido ya resuelta por la sentencia
de esta Sala de 23 Feb. 1994, recaída en recurso de casación para
la unificación de doctrina y alegada como contraria en el presente
caso, en el sentido de declarar que los mencionados huérfanos no
tienen derecho al incremento porcentual de la pensión de orfandad
que pretenden". Y los criterios que esta sentencia mantiene han sido
reiterados por las de 15 y 20 Jul. y 2 Dic. 1994, por lo que
necesariamente
aquí se ha de aplicar la misma solución.
La referida S 23 Feb. 1994 parte del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967,
y sus razonamientos dicen lo siguiente: "El precepto delimita,
claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión
concedida al huérfano, cuales son que el causante no deje cónyuge
sobreviviente o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Tal
redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene
como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren
de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente
que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta
de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de estos
últimos con el correspondiente a la viuda ‑‑porcentaje
del 45%‑‑, pues de una parte, ello haría de mejor condición
la filiación extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento,
solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta ‑‑ es
decir, cuando falten ambos padres‑‑, lo que no ocurre
en el caso que nos ocupa, en que la madre ‑‑que no es
cónyuge‑‑ pervive".
"La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que
la pensión de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante
sin existencia de cónyuge y fallecimiento del cónyuge sobreviviente
con derecho a pensión de viudedad en situación de disfrute de la
misma. La mera contemplación del tenor literal del referido art.
17.2 conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos se
emplea la palabra "cónyuge" ‑‑estado solo aplicable a
las personas unidas por vínculo matrimonial‑‑ y, en segundo
lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera,
automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el
acrecimiento viene supeditado a la condición de que el cónyuge
sobreviviente
con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto, si en
este último supuesto el incremento depende de que la viuda
ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el
momento de su muerte, una interpretación armónica y coherente de
la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "cónyuge
inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la
prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y
condiciones para el acceso a la misma."
"La condición de beneficiario en la protección por muerte y
supervivencia
se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a
veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia
de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión
de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio ‑
‑que no es el litigioso‑‑ previsto en la disp.
adic. 10.2 de la L 30/1981, de 7 Jul., referente a quienes hubieran
vivido como cónyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo
la legislación anterior, siempre que el causante hubiera fallecido
con anterioridad a la vigencia de la Ley citada. Conceder en el caso
que nos ocupa el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer
que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho obtenga el
reconocimiento
de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en
virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar
y administrar los bienes de sus hijos ‑‑art. 154.2 del
CC‑‑."
"Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretación
que se hace del art. 17.2, una discriminación en contra del hijo
extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por
quien se encuentra en situación de orfandad absoluta, derivada de
la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento
de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido
cuando pervive la madre soltera, a quien incumben ‑‑art.
154.1 del CC‑‑, entre otras, las obligaciones de velar
por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una
formación integral (...) Es claro, por consiguiente, que no puede
reconocerse al hijo de la actora el derecho que se pide en la demanda. "
El recurso trata de presentar la problemática jurídica de fondo
de estos autos desde la perspectiva de la equiparación que debe existir,
entre los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales en orden
al devengo de las prestaciones de Seguridad Social, cuando en realidad
lo que subyace es el deseo de que se equipare el tratamiento del
huérfano absoluto (carente de padre y madre) con el que solo carece
de uno de los dos progenitores, y esto no puede hacerse, sea el hijo
matrimonial o extramatrimonial.
Ciertamente, si a un hijo extramatrimonial que no es huérfano
de madre se le reconocieran las prestaciones de las que él es
beneficiario
directo y, además, se le acrecieran con las de viudedad, el porcentaje
de la pensión de orfandad que resultaría en su favor sería del 65%
(supuesto de que solo hubiese un beneficiario del derecho de orfandad),
pero, si después falleciera la madre, ésta devengaría, a su vez, pensión
de orfandad en favor de su hijo (el 20% se reconocería sin
problema, y aun cabe la hipótesis de que también pretendiera el 45%
correspondiente al viudo), con lo que el hijo extramatrimonial tendría
reconocidas unas prestaciones superiores a las de un hijo matrimonial,
pues éste, si fuera huérfano absoluto, nunca podría devengar una
pensión de orfandad superior al 65% de la base reguladora del causante,
mientras aquél tendría reconocida el 85% de dicha base reguladora, lo
que, a la postre, se traduciría en un régimen legal cuyos resultados
prácticos le harían de condición más beneficiosa.
En definitiva, resulta manifiesto que si los hijos del causante
de este proceso hubieran sido matrimoniales no hubieran tenido derecho
a mayores prestaciones que las que ya les han sido reconocidas, puesto
que el hijo matrimonial cuyo padre fallece, sobreviviendo la madre, solo
percibe como pensión de orfandad el 20% de la base reguladora
de esta prestación y una indemnización a tanto alzado de una mensualidad.
No hay, por tanto, diferencia alguna entre el hijo matrimonial y
el extramatrimonial; la distinción solo afecta a la pareja que convive
mediando o no vínculo matrimonial. Por cuanto antecede, se desestima
este tercer motivo del recurso de suplicación.
Fallamos
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación
interpuesto por D.ª M.ª Carmen C. S. contra la S 11 Oct. 2001, dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona en los autos núm.
1062/2000 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente,
contra el INSS, y por tanto revocamos la sentencia de instancia,
absolviendo al INSS de la pretensión de reconocer a la parte actora
a la pensión de viudedad, pero condenándolo al abono de la prestación
de orfandad para cada uno de los cuatro hijos (Fernando, Dolores, Juan y
Antonia R. C.) con una prestación del 20% de la base reguladora
de 308,72 euros (51.367 ptas.) con fecha de efectos de 18 Jun. 2000, más
las revalorizaciones legales correspondientes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación
de doctrina.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Sra. Vivas Larruy, Sra. Braceras
Peña y Sr. Valle Muñoz.
Exposición de artículos doctrinales y jurisprudenciales,y opiniones particulares sobre derecho laboral. Visitar:www.asesoriajuridicolaboral.es
