Viernes, 24 de marzo de 2006
CATALU?A TSJ
PENSION VIUDEDAD
MATRIMONIO GITANO, FALTA DE FORMA Y RECONOCIMIENTO LEGAL
AEAFA
CC 0049
Ponente: Valle Mu?oz
el matrimonio gitano no tiene la forma y reconocimiento legalmente
exigidos por el art. 49 cc..
La inscripci?n en un Registro de Uniones Civiles no altera el r?gimen
legal expuesto. Tampoco la L 10/1998 de 15 Jul. (art. 18) contempla
previsiones en materia de Seguridad Social, al tratarse de competencia
exclusiva del Estado, ex art. 149.1.17 de la CE.>
(. . ..)
Fundamentos de Derecho
Primero: Frente a la sentencia de instancia, que desestimo la
demanda interpuesta por la parte actora contra el INSS en reclamaci?n
de pensi?n de viudedad y orfandad, absolviendo a la entidad demandada,
interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso
de suplicaci?n en base a tres motivos. El primero de ellos, al amparo
de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL, tiene por objeto examinar
la infracci?n de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte
de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la parte recurrente
que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad
consagrado constitucionalmente en el art. 14 en relaci?n con los
principios contenidos en el art. 41 de la CE.
Seg?n la recurrente, si se parte de la base de que el criterio
de necesidad es el determinante tanto en el art. 41 como en el art. 39.1
de la CE para dispensar una protecci?n por parte de los poderes
p?blicos, no resulta razonable introducir otro criterio, sin relaci?n
alguna con ?ste como es la existencia de v?nculo matrimonial, para
determinar, en definitiva, si procede o no una determinada prestaci?n,
existiendo por tanto una vulneraci?n del principio de igualdad que
deber?a conducir a la declaraci?n de inconstitucionalidad del art. 174 de
la LSS.
Se?ala la recurrente que la actora se uni? por los ritos de la
etnia gitana, y aunque dicha uni?n no est? contemplada en nuestro
ordenamiento jur?dico como forma de matrimonio, ello no significa
que la familia como instituci?n jur?dica quede desprotegida. Los
deberes conyugales en este tipo de uniones son los mismos que vinculan
jur?dicamente a las parejas de derecho y, por lo tanto, la respuesta
del Estado en los supuestos de cese de la convivencia por causa de
muerte tambi?n deber?a ser la misma que se otorga a las parejas de
derecho. Afirma la recurrente que el aumento de las denominadas parejas
de hecho, es decir, de personas que conviven maritalmente sin estar
casadas, teniendo descendientes y mostrando una conducta pr?cticamente
igual a la de los matrimonios, es un hecho incuestionable y una realidad
social que conlleva en la mayor?a de las sociedades occidentales
a una desregulaci?n del matrimonio y a una nueva concepci?n de la
familia, lo que se plasma en la Comunidad Aut?noma catalana con la
promulgaci?n de la L 10/1998 de 15 Jul., de Parejas de Hecho.
De modo que si la convivencia de hecho o uni?n extramatrimonial
puede ser causa de extinci?n de la pensi?n de viudedad, seg?n se
desprende del art. 174.3 de la LSS, no se entiende por qu? no se
reconoce el derecho a la prestaci?n para el beneficiario que antes
de la muerte del causante convivi? maritalmente con ?l, puesto que
ello provoca una desigualdad lo cual atenta al principio de seguridad
jur?dica, y que exige que, aun sin presencia del v?nculo legal
formalizado, hubiera una presunci?n de existencia de una relaci?n de
afectividad
y convivencia equivalente al matrimonio. Este tipo de presunci?n
habr?a sido omitida por el juzgador a quo. Concluye la recurrente
que resulta discriminatorio al amparo del art. 121.5 del CC, en relaci?n
con el art. 174.1 de la LSS, que se silencien para no causar derecho
a la prestaci?n que se reclama, este tipo de presunciones, las cuales
tienen fuerza legal suficiente para entender que la uni?n de hecho
debe de gozar de los mismos derechos que la uni?n matrimonial.
Finalmente, y en alusi?n a la jurisprudencia humanitaria que viene
interpretando el Cap?tulo VIII de la LSS, afirma la recurrente que
si la justicia ha de administrarse recta y cumplidamente, no ha de
atenderse tanto a la observaci?n estricta y literal del texto de
los preceptos legales, como a su indudable esp?ritu, recto sentido
y verdadera finalidad que solamente pueden estimarse debida y
razonablemente
atendidos cuando el precepto se aplica de forma tal que permite,
utiliz?ndose por el juzgador de una adecuada y justa flexibilidad
de criterio, acomodarse a las circunstancias espec?ficas que concurren
en cada caso. Y en el supuesto que se contempla, no existe matrimonio,
pero s? una relaci?n de hecho consolidada y, por otra parte, y en
atenci?n a la finalidad de la norma en relaci?n con las prestaciones
de muerte y supervivencia, la misma no es otra que cubrir la situaci?n
de desamparo que se genera cuando fallece uno de los miembros de
la unidad familiar, en muchas ocasiones, el ?nico que con sus ingresos
la sosten?a.
El motivo no puede prosperar. Teniendo en cuenta que lo postulado
por la actora es el derecho al reconocimiento al derecho a percibir
la pensi?n de viudedad como consecuencia del fallecimiento del causante,
con el que no hab?a contra?do matrimonio, debe indicarse que la
cuesti?n que se plantea ha sido abordada tanto por el TC (TC SS 15
Nov. 1990 y 14 Feb. 1991, entre otras), como por el TS (SS 29 Jun. 1992 y
10 Nov. 1993 entre otras), al no ser equiparables, para el
reconocimiento de la pensi?n de viudedad, las situaciones de convivencia
more uxorio con la derivada de una convivencia matrimonial, no pudiendo
asimilarse ambas situaciones ni siquiera en uso del criterio
interpretativo
sociol?gico que facilita el art. 3.1 del CC. En supuestos como el
enjuiciado en los que se mantiene una situaci?n de convivencia de
hecho, sin haber arbitrado, pudiendo hacerlo, los mecanismos legales
que permitan la legitimaci?n de la expresada situaci?n, no cabe reconocer
el derecho a la prestaci?n de viudedad a la que se refiere el art. 174 de
la LSS.
El TC ha declarado que "la posibilidad de optar entre el estado
civil de casado o el de soltero est? ?ntimamente vinculada al libre
desarrollo de la personalidad (art. 10.1 de la CE), de modo que el
Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que
no reconoce la Constituci?n es un pretendido derecho a formar una
uni?n de hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora del
mismo tratamiento (singularmente por lo que ahora importa, en materia
de pensiones de la Seguridad Social) que el dispensado por el legislador
a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1,
contraigan
matrimonio y formalicen as? la relaci?n que, en cuanto instituci?n
social, la Constituci?n garantiza" (TC S 14 Nov. 1990).
Sobre la lesi?n al derecho reconocido en el art. 14 de la CE,
la regulaci?n actual de las pensiones de viudedad del sistema de
la Seguridad Social no vulnera lo dispuesto en dicho precepto, en
cuanto que "el matrimonio y la convivencia matrimonial no son situaciones
equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro
de su ampl?sima libertad de decisi?n, deduzca razonablemente
consecuencias
de la diferente situaci?n de partida" (TC SS 156/1987 y 788/1987).
Doctrina ratificada por el Pleno del Tribunal en la TC S 184/1990,
resolutoria de la cuesti?n de inconstitucionalidad n?m. 1419/88,
planteada en relaci?n con el art. 160 de la LSS y la disp. adic. 10.2 de
la L 30/1981 de 7 Jul. (TC S 14 Feb. 1991), pues "siendo
el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe
concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias
de tratamiento entre la uni?n matrimonial y la puramente f?ctica
y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensi?n de viudedad
entre los c?nyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida
contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento" (TC
S 15 Nov. 1990), en la que se a?ade que "el legislador podr?a extender
a las uniones estables de hecho los beneficios de la pensi?n de viudedad,
pero que el no hacerlo as? no lesiona el art. 14 de la CE, ni por
s? mismo ni en relaci?n al art. 39.1 del texto constitucional, a
lo que ha de a?adirse que tampoco se lesiona el art. 14 de la CE
en conexi?n con los arts. 41 y 50 de la CE, ya que, aunque el sup?rstite
no debe quedar desprotegido por el r?gimen p?blico de la Seguridad
Social (arts. 41 y 50 de la CE), tal protecci?n (como se dice igualmente
en la TC S 184/1990) no tiene necesariamente que restarse a trav?s
de la actual pensi?n de viudedad, m?s a?n teniendo en cuenta que
en su configuraci?n actual la pensi?n de viudedad no tiene por estricta
finalidad atender a una situaci?n de necesidad o defensa econ?mica".
En resumen, el reconocimiento de una pensi?n de viudedad se condiciona
por la legislaci?n vigente a la existencia de v?nculo matrimonial
entre causante y persona beneficiaria, por lo que la ausencia de
este requisito impide que la recurrente pueda ser beneficiaria de
la prestaci?n solicitada, procediendo, en consecuencia, la desestimaci?n
de este motivo del recurso. La inscripci?n en un Registro de Uniones
Civiles no altera el r?gimen legal expuesto. Tampoco la L 10/1998
de 15 Jul. (art. 18) contempla previsiones en materia de Seguridad
Social, al tratarse de competencia exclusiva del Estado, ex art.
149.1.17 de la CE.
Segundo: Como ha se?alado esta Sala en su S 7 Oct. 1999 en un
caso id?ntico al presente:
A) Con independencia de cu?l sea la posici?n de la Sala con respecto
a la cuesti?n controvertida, es preciso destacar que, para poder
ser titular del derecho a la pensi?n de viudedad, se requiere que
el beneficiario de la misma hubiera contra?do matrimonio, en cualquiera
de las formas establecidas en el art. 49 del CC, con el (o la) causante
(TC SS 18 Dic. 1985, 19 Feb. 1986, 22 Dic. 1988 y 15 Nov. 1990, sobre
cuesti?n de inconstitucionalidad), no bastando con la convivencia
more uxorio, pues para el TC el matrimonio y la convivencia
extramatrimonial
no son situaciones equivalentes, y la Constituci?n no reconoce el
derecho a formar una uni?n de hecho que sea acreedora del mismo
tratamiento
en materia de pensiones de la Seguridad Social que el dispensado
a quienes contraigan matrimonio ‑‑TC SS 15 Nov. 1990, 14 Feb.
(5 sentencias) y 11 Abr. 1991, 28 Feb. 1994 y 17 Feb. 1998; y en el mismo
sentido la jurisprudencia del TS (SS 29 Jun. 1992
y 10 Nov. 1993)‑‑, lo que pone de manifiesto la necesidad,
insoslayable, de la previa existencia de v?nculo matrimonial para
acceder a la pensi?n de viudedad regulada en el hoy art. 174.1 de
la LSS; y,
B) Se alega en el recurso, y ha de considerarse como cierto por
estar acreditado, que la demandante y el fallecido se hallaban unidos
por el denominado "matrimonio gitano" al haber socialitado su uni?n
seg?n los ritos de dicha etnia (hecho probado tercero de la sentencia
de instancia); y no es menos cierto ‑‑como tambi?n se
aduce‑‑ que nuestro ordenamiento jur?dico y, en concreto, el
ya citado art. 49 del CC permite que pueda contraerse matrimonio
en la forma religiosa legalmente prevista, existiendo diversos acuerdos
del Estado espa?ol con instituciones de distintas religiones. Ahora
bien, abstracci?n hecha de la dificultad terminol?gica que ya supone
asimilar "rito gitano" a "forma religiosa", en cualquier caso, y
sin perjuicio de su posible regulaci?n, hoy d?a, la uni?n de hombre
y mujer concertada mediante el rito gitano no tiene la consideraci?n
legal de matrimonio; siendo la forma de contraer el matrimonio y
no la raza lo que determina los efectos legales del mismo, por lo
que no existe la vulneraci?n del principio de discriminaci?n por
raz?n de raza que se denuncia.
Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del TR LPL,
presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene
por objeto examinar la infracci?n de normas sustantivas de la
jurisprudencia
por parte de la sentencia de instancia. Concretamente, entiende la
parte recurrente que la sentencia de instancia ha interpretado
err?neamente
los arts. 174.1 y 175.1 de la LSS, as? como los arts. 7.1 b) y 16. 7 de
la OM 13 Feb. 1967, al reconocerse en la sentencia que el causante
se encontraba en situaci?n asimilada a la de alta y no concederse
la prestaci?n de orfandad solicitada.
El motivo debe prosperar. Efectivamente, en la sentencia que se
recurre (FJ 4.?) se trae a colaci?n toda una jurisprudencia del TS
respecto a la atenuaci?n de la exigencia del requisito del alta o
situaci?n asimilada mediante una interpretaci?n humanizadora que
pondere las circunstancias de cada caso concreto, se?alando la TS
S 27 May. 1998 que "si concurr?a la situaci?n de alta cuando se inicia
el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable
que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar
en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido", y
que "concurre el presupuesto de encontrarse el causante en situaci?n
asimilada al alta a los efectos de acceder a las prestaciones reclamadas.
En efecto, en el presente caso, el causante estaba afecto de una
grave situaci?n de drogodependencia que mantuvo hasta su fallecimiento
y que se hab?a iniciado de forma trascendente, antes de producirse
su baja en la Seguridad Social, habiendo permanecido ingresado en
diversos centros de deshabituaci?n t?xica por adicci?n a hero?na. .
estaba, en suma, en tal per?odo realmente imposibilitado para
desarrollar una actividad productiva".
En el caso de autos, es de aplicaci?n dicha teor?a jurisprudencial,
debiendo considerar al causante en situaci?n asimilada al alta,
desprendi?ndose de su situaci?n de drogodependencia desde muy temprana
edad, que desemboc? en m?ltiples ingresos hospitalarios. Por tanto, el
causante se encontraba en situaci?n asimilada al alta, de modo
que, para causar derecho a prestaciones de Seguridad Social, el per?odo
que debe exigirse es de 500 d?as cotizados dentro de los cinco a?os
anteriores a la fecha del fallecimiento que, debido al grave deterioro
psicof?sico del causante, deber?n retrotraerse al momento en que
ces? en el trabajo o, en todo caso, al a?o 1993, en que le es reconocida
una pensi?n de invalidez no contributiva, ya que en los casos en
los que no existe voluntario alejamiento del mundo del trabajo, sino
que el paro del trabajador se debe a la imposibilidad de realizarlo. . la
carencia espec?fica exigida por las normas de Seguridad Social
ha de ser retrotra?da al momento de la cesaci?n en el trabajo.
Ahora bien, pese que el juzgador de instancia reconoce que el
causante ten?a cotizados los 500 d?as que le eran exigibles para
que sus derechohabientes pudieran causar derecho a la prestaci?n
de orfandad, no se reconoce a los mismos en el fallo de la sentencia
prestaci?n alguna, con lo que se infringe el art. 175.7 de la LSS, el
cual establece que "tendr?n derecho a la pensi?n de orfandad
cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza
legal de su filiaci?n, siempre que, al fallecer el causante, sean
menores de dieciocho a?os".
Teniendo presente, por otra parte, que la filiaci?n por naturaleza
puede ser matrimonial o no matrimonial, cabe concluir afirmando que
los hijos del causante tienen derecho a percibir la pensi?n de orfandad
solicitada, al ser todos ellos menores de 18 a?os, tal y como se
desprende de las copias de Libro de Familia (folios 75 a 77 de las
actuaciones). Por lo que el motivo debe prosperar.
Cuarto: Tambi?n, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del
TR LPL, presenta la recurrente el tercer motivo del recurso, que
tiene por objeto examinar la infracci?n de normas sustantivas o de
la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente,
entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido,
por no aplicaci?n, el art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967, en relaci?n
con el art. 175 de la LSS, y para el supuesto de que no se concediera
a la actora la pensi?n de viudedad solicitada.
Seg?n la recurrente, el art. 17.2 de la O 13 Feb. 1967 dispone
que el porcentaje del 20% de la base reguladora del causante en que
consiste la cuant?a de la pensi?n de orfandad de cada hu?rfano se
incrementar? con el 45% de la misma base reguladora prevista para
la pensi?n de viudedad (art. 8 de la citada orden), cuando a la muerte
del causante no quede c?nyuge sobreviviente, o cuando el c?nyuge
sobreviviente con derecho a la pensi?n de viudedad falleciese estando
en el disfrute de la misma, distribuy?ndose el incremento por partes
igualas en caso de existir varios hu?rfanos con derecho a pensi?n
de orfandad.
A juicio de la recurrente, el presente motivo se establece al
entender que si la actora no tuviera derecho a la pensi?n de viudedad
por el hecho de que no contrajo matrimonio con el causante, proceder?a
incrementar la pensi?n de orfandad de los cuatros hijos del causante. Es
decir, la recta interpretaci?n del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967
conduce a entender que, entre la primera de las dos situaciones
de hecho que contempla, se incluyen todos y cada uno de los supuestos
en los que, por una u otra raz?n, al fallecer el causante, no queda
c?nyuge sobreviviente. Esto es, tanto si tal evento tiene lugar porque
el c?nyuge del fallecido muri? antes que ?ste, como se deviene de
que el causante fuese soltero, y ello al margen de que sobreviva
el otro progenitor del hu?rfano. Por tal motivo, en el caso de autos, los
hu?rfanos del causante deben asimilarse a hu?rfanos absolutos.
Dicho de otro modo: entiende la recurrente que, debido a la
inexistencia
de v?nculo matrimonial es obvio que al morir el causante no queda
c?nyuge sobreviviente porque no ha existido nunca, ya que el padre
de los beneficiarios falleci? en estado de soltero y la pensi?n de
orfandad debe acrecer al concurrir el supuesto previsto en la normativa
aplicable, y es que la inexistencia de viudo/a genera autom?ticamente
el derecho a incrementar las pensiones de orfandad.
El motivo no puede prosperar. Ciertamente, la postura defendida
por la recurrente fue mantenida por algunas sentencias, y entre otras
la invocada por la recurrente, pero tal jurisprudencia fue casada
en unificaci?n de doctrina por el TS, entre otras en S 10 Jul. 1995, que
manifiesta: "Tal cuesti?n ha sido ya resuelta por la sentencia
de esta Sala de 23 Feb. 1994, reca?da en recurso de casaci?n para
la unificaci?n de doctrina y alegada como contraria en el presente
caso, en el sentido de declarar que los mencionados hu?rfanos no
tienen derecho al incremento porcentual de la pensi?n de orfandad
que pretenden". Y los criterios que esta sentencia mantiene han sido
reiterados por las de 15 y 20 Jul. y 2 Dic. 1994, por lo que
necesariamente
aqu? se ha de aplicar la misma soluci?n.
La referida S 23 Feb. 1994 parte del art. 17.2 de la OM 13 Feb. 1967,
y sus razonamientos dicen lo siguiente: "El precepto delimita,
claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensi?n
concedida al hu?rfano, cuales son que el causante no deje c?nyuge
sobreviviente o que ?ste fallezca en el disfrute de la pensi?n. Tal
redacci?n, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene
como destinatarios a los hu?rfanos absolutos, que sin duda sufren
de mayor menoscabo patrimonial que el hu?rfano simple; naturalmente
que la cuant?a de la pensi?n de orfandad ha de ser igual en los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta
de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensi?n de estos
?ltimos con el correspondiente a la viuda ‑‑porcentaje
del 45%‑‑, pues de una parte, ello har?a de mejor condici?n
la filiaci?n extramatrimonial, en cuanto en la matrimonial el incremento,
solamente, se produce cuando exista orfandad absoluta ‑‑ es
decir, cuando falten ambos padres‑‑, lo que no ocurre
en el caso que nos ocupa, en que la madre ‑‑que no es
c?nyuge‑‑ pervive".
"La ley, ciertamente, tipifica dos supuestos diferentes para que
la pensi?n de viudedad incremente la de orfandad: muerte del causante
sin existencia de c?nyuge y fallecimiento del c?nyuge sobreviviente
con derecho a pensi?n de viudedad en situaci?n de disfrute de la
misma. La mera contemplaci?n del tenor literal del referido art.
17.2 conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos se
emplea la palabra "c?nyuge" ‑‑estado solo aplicable a
las personas unidas por v?nculo matrimonial‑‑ y, en segundo
lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera,
autom?ticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el
acrecimiento viene supeditado a la condici?n de que el c?nyuge
sobreviviente
con derecho a pensi?n muera en el goce de la misma. Por lo tanto, si en
este ?ltimo supuesto el incremento depende de que la viuda
ostente la titularidad y disfrute de la pensi?n de viudedad en el
momento de su muerte, una interpretaci?n arm?nica y coherente de
la norma, globalmente considerada, permite concluir que el "c?nyuge
inexistente", en el momento del fallecimiento del causante de la
prestaci?n de viudedad, de haber vivido reunir?a los requisitos y
condiciones para el acceso a la misma."
"La condici?n de beneficiario en la protecci?n por muerte y
supervivencia
se adquiere por la existencia de una relaci?n de parentesco y, a
veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia
de que de la uni?n extramatrimonial no deriva derecho a la pensi?n
de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio ‑
‑que no es el litigioso‑‑ previsto en la disp.
adic. 10.2 de la L 30/1981, de 7 Jul., referente a quienes hubieran
vivido como c?nyuges y no hubieran podido contraer matrimonio bajo
la legislaci?n anterior, siempre que el causante hubiera fallecido
con anterioridad a la vigencia de la Ley citada. Conceder en el caso
que nos ocupa el incremento debatido al hu?rfano simple, puede suponer
que el c?nyuge sobreviviente de la uni?n de hecho obtenga el
reconocimiento
de una pensi?n, a la que no tiene derecho, por v?a indirecta, en
virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar
y administrar los bienes de sus hijos ‑‑art. 154.2 del
CC‑‑."
"Como antes se ha dicho, no se produce, con la interpretaci?n
que se hace del art. 17.2, una discriminaci?n en contra del hijo
extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por
quien se encuentra en situaci?n de orfandad absoluta, derivada de
la p?rdida de ingresos con que el causante hac?a frente al cumplimiento
de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido
cuando pervive la madre soltera, a quien incumben ‑‑art.
154.1 del CC‑‑, entre otras, las obligaciones de velar
por sus hijos, tenerlos en su compa??a, educarlos y procurarles una
formaci?n integral (...) Es claro, por consiguiente, que no puede
reconocerse al hijo de la actora el derecho que se pide en la demanda. "
El recurso trata de presentar la problem?tica jur?dica de fondo
de estos autos desde la perspectiva de la equiparaci?n que debe existir,
entre los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales en orden
al devengo de las prestaciones de Seguridad Social, cuando en realidad
lo que subyace es el deseo de que se equipare el tratamiento del
hu?rfano absoluto (carente de padre y madre) con el que solo carece
de uno de los dos progenitores, y esto no puede hacerse, sea el hijo
matrimonial o extramatrimonial.
Ciertamente, si a un hijo extramatrimonial que no es hu?rfano
de madre se le reconocieran las prestaciones de las que ?l es
beneficiario
directo y, adem?s, se le acrecieran con las de viudedad, el porcentaje
de la pensi?n de orfandad que resultar?a en su favor ser?a del 65%
(supuesto de que solo hubiese un beneficiario del derecho de orfandad),
pero, si despu?s falleciera la madre, ?sta devengar?a, a su vez, pensi?n
de orfandad en favor de su hijo (el 20% se reconocer?a sin
problema, y aun cabe la hip?tesis de que tambi?n pretendiera el 45%
correspondiente al viudo), con lo que el hijo extramatrimonial tendr?a
reconocidas unas prestaciones superiores a las de un hijo matrimonial,
pues ?ste, si fuera hu?rfano absoluto, nunca podr?a devengar una
pensi?n de orfandad superior al 65% de la base reguladora del causante,
mientras aqu?l tendr?a reconocida el 85% de dicha base reguladora, lo
que, a la postre, se traducir?a en un r?gimen legal cuyos resultados
pr?cticos le har?an de condici?n m?s beneficiosa.
En definitiva, resulta manifiesto que si los hijos del causante
de este proceso hubieran sido matrimoniales no hubieran tenido derecho
a mayores prestaciones que las que ya les han sido reconocidas, puesto
que el hijo matrimonial cuyo padre fallece, sobreviviendo la madre, solo
percibe como pensi?n de orfandad el 20% de la base reguladora
de esta prestaci?n y una indemnizaci?n a tanto alzado de una mensualidad.
No hay, por tanto, diferencia alguna entre el hijo matrimonial y
el extramatrimonial; la distinci?n solo afecta a la pareja que convive
mediando o no v?nculo matrimonial. Por cuanto antecede, se desestima
este tercer motivo del recurso de suplicaci?n.
Fallamos
Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicaci?n
interpuesto por D.? M.? Carmen C. S. contra la S 11 Oct. 2001, dictada
por el Juzgado de lo Social n?m. 16 de Barcelona en los autos n?m.
1062/2000 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente,
contra el INSS, y por tanto revocamos la sentencia de instancia,
absolviendo al INSS de la pretensi?n de reconocer a la parte actora
a la pensi?n de viudedad, pero conden?ndolo al abono de la prestaci?n
de orfandad para cada uno de los cuatro hijos (Fernando, Dolores, Juan y
Antonia R. C.) con una prestaci?n del 20% de la base reguladora
de 308,72 euros (51.367 ptas.) con fecha de efectos de 18 Jun. 2000, m?s
las revalorizaciones legales correspondientes.
Contra esta sentencia cabe recurso de casaci?n para la unificaci?n
de doctrina.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Sra. Vivas Larruy, Sra. Braceras
Pe?a y Sr. Valle Mu?oz.
Publicado por tuasesor @ 15:39
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