Jueves, 22 de febrero de 2007
. La dificultad de la prueba.- II. Medios de prueba.- III. Objeto y carga de la prueba. La aplicaci?n de la teor?a de las cargas probatorias din?micas.- IV. Conclusiones

I.- La dificultad de la prueba
El fen?meno llamado mobbing, aunque antiguo, es de reciente conceptualizaci?n y entra?a una serie de conductas cuyas dram?ticas consecuencias hasta hace poco hab?an pasado desapercibidas .
Sin embargo, debido al extraordinario avance de las investigaciones no s?lo ha sido posible catalogarlo dentro de los riesgos emergentes del trabajo actual , sino que se lo ha considerado tan grave que, en diversos pronunciamientos emanados de altos tribunales de Italia y de Espa?a, ha sido calificado como accidente de trabajo el suicidio de v?ctimas afectadas de s?ndromes depresivos causados por conductas de acoso psicol?gico .
Las formas en que se lleva a cabo este proceso perverso son bastante conocidas. Empero, no est? dem?s recordar aqu? algunas de ellas: el descr?dito p?blico de la v?ctima, atribuy?ndole sistem?ticamente errores, despreciando o criticando su trabajo en presencia de otros compa?eros o compar?ndolo con otro supuestamente mejor; la critica de aspectos de la personalidad o la vida privada de manera continua; la asignaci?n de funciones sin sentido o por debajo de la cualificaci?n del trabajador; la presi?n sistem?tica, etc. .
Cuando en nuestro pa?s se empez? a hablar de la violencia familiar -y tambi?n en los casos de acoso sexual y de abuso infantil-, inmediatamente se se?alaba la dificultad de la prueba de las conductas implicadas. Con el tema de la violencia psicol?gica en el ?mbito laboral sucede lo mismo.
Esto parece natural si tenemos especialmente en cuenta que resulta evidente que tales procesos se desarrollan en contextos de relativa privacidad y que la v?ctima se encuentra en estado de desamparo. Ello la coloca tambi?n en inferioridad de condiciones y en estado de dificultad probatoria, lo cual es una regla de experiencia de la que, a su vez, deviene la de facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensi?n o bien de invertirla. Como un avance se ha incorporado, pues, el principio del favor probationis para los casos de dif?cil prueba en beneficio del m?s d?bil .
Al contrario de la violencia f?sica o del acoso sexual, el mobbing parece ser un proceso m?s "silencioso" y sutil en tanto conduce a un aumento de confusi?n y a la disminuci?n de la autoestima de la v?ctima, sinti?ndose incluso responsable de lo que sucede. Por esto, la mayor?a de los afectados callan por miedo a ser juzgados y etiquetados por los compa?eros y la direcci?n como "problem?ticos" .
Podemos advertir, por otro lado, que m?s all? de las diferencias puntualizadas, el hostigamiento psicol?gico presenta algunas caracter?sticas comunes con el acoso sexual, cuya dificultad probatoria tambi?n se destac? , por cuanto se trata de comportamientos que se desarrollan en el ambiente laboral y pueden desencadenarse en ?mbitos o circunstancias donde no existen otras personas que puedan observar el proceso . En todo caso, el trabajador denunciante deber? afrontar la ardua carga de acreditar que efectivamente fue sometido a un hostigamiento.
Tales similitudes nos permitir?n entonces extrapolar aquellos conceptos vertidos por la jurisprudencia nacional en esa materia en tanto reciban concreta aplicaci?n a la problem?tica que estudiamos. Asimismo, el avanzado grado de desarrollo alcanzado por la jurisprudencia espa?ola en torno al mobbing constituir? una gu?a de indiscutible utilidad para nuestro trabajo, a la hora de establecer las directrices que habremos de seguir para dilucidar los interrogantes que plantea el tema.
Somos concientes de las dificultades que ofrece el tema en torno a la prueba, que lo ubican en el terreno de las difficilioris probationis. Pero ello no es sin?nimo de impunidad. As? lo ha demostrado la experiencia, por cuanto tales dificultades, afortunadamente, no fueron obst?culo para que las conductas implicadas en otras manifestaciones de violencia (ya sea en el ?mbito familiar o dom?stico, en el abuso infantil o en el acoso sexual) pudieran ser debidamente acreditadas y, consiguientemente, obtuvieran la merecida sanci?n en los casos que llegaron a conocimiento de los jueces.
Es obvio que la prueba del acoso psicol?gico en el trabajo no parece sencilla. Tengamos en cuenta que su propio concepto encierra en s? mismo el de la de mala fe.
Tambi?n observamos que en esta clase de situaciones resulta casi imposible determinar con precisi?n c?mo empez? a desarrollarse el proceso de acoso. Se puede advertir a menudo que las circunstancias que originaron las desavenencias en muchos de los casos fueron creando obst?culos de gravedad creciente a la arm?nica relaci?n laboral que pueden no dejar pruebas para traer al expediente.
No nos olvidemos tampoco que el acoso moral implica siempre conductas dirigidas a causar un da?o en el trabajador de muy dif?cil prueba porque al no tratarse de un da?o f?sico no quedan huellas visibles en ?l . Sin embargo, debemos dejar en claro que aqu? no trataremos las cuestiones atinentes a la prueba de los da?os causados, sino la de los comportamientos que caracterizan este fen?meno.
Tengamos en cuenta que, por lo general, el acosador no emplea medios que dejen rastro de delitos tipificados por el derecho penal , ya que se concentra especialmente en la manipulaci?n de lo cultural, los significados y la comunicaci?n que definen la identidad social del acosado . Sin embargo, puede ocurrir que la transmisi?n p?blica del ardid permita a la v?ctima constatar lo que s?lo exist?a en el terreno de la especulaci?n o de la sospecha y, a partir de all? podr?, claro est?, conseguir m?s f?cilmente alg?n tipo de prueba para su acreditaci?n posterior .
Es com?n que el acosador cree a su alrededor un ambiente de impunidad favorecido por el ejercicio del poder de direcci?n que ostenta. Se preparar? entonces para no dejar huellas ni rastros posibles de seguir y todo lo que pueda comprometerlo desaparecer? o nunca habr? existido. Tambi?n buscar? ampararse en el cumplimiento de la ley proveyendo a su actuaci?n una apariencia de legalidad para que no sea f?cilmente rebatida ante quien eventualmente dirima los conflictos laborales. Estos extremos obligar?n tanto a la v?ctima, como a quien la represente, a reconocer la norma que se trata de eludir y a desenmascarar la pretendida cobertura del fraude con vistas a evitar que se concrete .
Sin lugar a dudas, es m?s sencillo probar el mobbing en los casos en que la persecuci?n tiene su origen en cambios pol?ticos en la administraci?n p?blica, cuando ?sta es la empleadora. Por el contrario, se dificulta la tarea cuando las conductas no son f?cilmente externalizadas, lo cual impide asimismo su captaci?n. Salvo, claro est?, si opera la intervenci?n de testigos presenciales en favor de quien es objeto de la persecuci?n y si, por hip?tesis, ellos son trabajadores de la organizaci?n, se ver?n entonces involucrados en la violenta situaci?n de testificar contra su empleador o contra sus mandos laborales .
Dadas las dificultades que presenta la cuesti?n ser? menester, pues, realizar un gran esfuerzo que permita poner en relaci?n las m?ltiples piezas del rompecabezas que concurren en estos casos para llegar a la conclusi?n final de la existencia del acoso moral en el trabajo , debi?ndose valorar la prueba en su totalidad.
Si tenemos presente que, tal como lo dijimos, tales conductas se ponen de manifiesto com?nmente en ocasiones de forma encubierta, subrepticia o artera, los hechos deben ser examinados en su conjunto y no aisladamente.
Creemos, en suma, que la soluci?n m?s valiosa ser? la de que, en definitiva, impida que el acosador se beneficie con la impunidad s?lo por que existen dificultades probatorias.

II.- Medios de prueba
Es evidente que el juez no puede penetrar en la verdad m?s all? de lo que surge de los hechos exteriorizados ante terceros o registrados de otro modo a trav?s de medios probatorios. No obstante, en esencia, ?stos pueden no demostrar cabal y plenamente la realidad de los sucesos que, en sus aspectos de mayor trascendencia, suelen acaecer en la relaci?n laboral.
Sea el hostigamiento de ?ndole sexual o involucre tambi?n el asedio psicol?gico, el proceso puede desembocar ?lo que es usual- en persecuciones por parte de un superior jer?rquico, abusando de la situaci?n de subordinaci?n jur?dica y econ?mica que impone todo v?nculo laboral . En tales casos, el trabajador podr? valerse de cualquier medio de prueba .
Tal como lo anticipamos, las conductas implicadas en el acoso psicol?gico pueden ser m?s o menos sutiles y detectables por terceros ajenos a la victima, los que en raras ocasiones testificar?n en contra de un superior jer?rquico . Normalmente ?stos no quieren hablar y tampoco denuncian el hecho.
En un caso estudiado por un tribunal espa?ol se destac? especialmente el valor mostrado por los trabajadores que prestaron testimonio a instancia de la parte actora, dadas las especiales circunstancias que se viv?an en el interior de la empresa (con ceses voluntarios, depresiones, etc.), y la contundencia, firmeza y veracidad con que uno tras otro fueron exponiendo la situaci?n .
Por su parte, la jurisprudencia nacional sostuvo que para acreditar que existi? acoso
-aunque esto fue dicho en un caso en que la conducta ten?a connotaciones sexuales-, era v?lido cualquier medio probatorio, incluso el testimonial. Si bien ?ste constituye uno de los medios cl?sicos probatorios cuya efectividad ha sido cuestionada por inseguro, lo cierto es que, en algunas ocasiones, la prueba de testigos es el ?nico medio con que se cuenta para reconstruir la realidad f?ctica que da sustento a la controversia jur?dica. Adem?s, la circunstancia de que un testigo se encuentre emocionalmente involucrado en un incidente laboral, no es factor suficiente para prescindir de su relato; sin perjuicio de ello, la valoraci?n ha de ser muy estricta y prudente por parte de los jueces, en busca de la verdad material para lograr una eficiente aplicaci?n de las normas jur?dicas .
La prueba documental, en caso de que exista , servir? tambi?n como elemento para acreditar la presencia del hostigamiento. Sobre este aspecto se precis? que el propio desequilibrio psicol?gico que siempre suele acompa?ar al acosador, hace que en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias, deje alg?n tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la v?ctima (por ejemplo, cartas de sanciones, avisos por incumplimientos inexistentes, advertencias incomprensibles, modificaciones sustanciales de condiciones escritas o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.) .
Por otra parte, debido a las peculiaridades propias de las conductas implicadas deber?n tomarse en consideraci?n tambi?n los indicios y presunciones que puedan emanar de las declaraciones del afectado ?sin perjuicio de analizar esos dichos con el cuidado que el caso merece - y de aquellas circunstancias que rodean el proceso, sin descartar, por supuesto, los testimonios de compa?eros de trabajo que puedan dar, aunque sea minimamente, pautas de conducta del acosador, aun desde el punto de vista del comportamiento general .
En t?rminos generales, frente a los comportamientos que configuran el proceso de acoso, todas las pruebas resultan admisibles, incluyendo tambi?n la de presunciones. Estas juegan un rol preponderante en determinadas circunstancias por ser pr?cticamente las ?nicas que est?n al alcance del damnificado, m?xime cuando ellas se infieren de hechos seriamente probados que lleven al ?nimo del juzgador la razonable convicci?n de las conductas o condiciones que se quiere demostrar.
La evidente dificultad probatoria conduce, pues, necesariamente a admitir la prueba de presunciones y las pruebas indirectas que permiten sancionar y perseguir estos comportamientos que, por estar referidos al ?mbito subjetivo de la persona, solo pueden ser demostrados recurriendo a dichos medios de prueba .
Por ello, el juez apreciar? la prueba ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten , que pueden indicar la existencia de un plan o de un comportamiento alineado en un plan de hostigamiento sistem?tico.
En ese mismo orden de ideas se sostuvo que siendo evidente que a la hora de evaluar las conductas que dieron lugar a la amenaza laboral es poco probable que se pueda acceder a un conocimiento pleno de lo ocurrido, el juez deber? obtener la certeza moral de que la denuncia no constituye una falsedad a los fines de obtener un beneficio econ?mico o de da?ar injustificadamente a la persona del presunto acosador. Por lo tanto, en los casos en que no es posible la prueba directa de los presupuestos f?cticos, cobra mayor vigencia -por ende- el valor de los indicios que permitan arribar a la configuraci?n de las presunciones graves, precisas y concordantes que el art?culo 163, inciso 5, del C?digo Procesal eleva a la categor?a de pruebas .
En materia laboral la justicia nacional ha aceptado tambi?n la prueba de presunciones, cuando entre el hecho que se tiene como demostrado y el que se trata de establecer, exista una conexi?n tan ?ntima y estrecha que aleje la posibilidad de llegar a conclusiones distintas. Respecto de la concurrencia de los tres requisitos cl?sicos de las presunciones, se aclar? que no debe exigirse con todo rigor, ya que en esta materia la funci?n evaluadora del juez tiene un dilatado campo de acci?n .

III.- Objeto y carga de la prueba. La aplicaci?n de la teor?a de las cargas probatorias din?micas
La pretensi?n debe asentarse sobre premisas f?cticas bien demostradas. Ello, por cuanto quien invoque padecer acoso moral no debe acreditar solamente posibles arbitrariedades empresariales en el ejercicio del poder directivo, ni es suficiente la afirmaci?n de problemas laborales o la existencia de un proceso depresivo .
Es preciso demostrar concretamente: a) que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del proceso, era perjudicar la integridad ps?quica del trabajador o desentenderse de su deber de protecci?n en tal sentido y b) que se le han causado da?os ps?quicos, lo que exige la existencia de una cl?nica demostrativa de la patolog?a descrita por la psicolog?a , esto es, los datos f?cticos que integran el acoso moral . De todos modos, la resistencia del individuo ante las situaciones de esta naturaleza depender? de la capacidad de cada uno, de su constituci?n f?sica, de su confianza en s? mismo, de su fortaleza psicol?gica, del apoyo que tenga en su entorno, de la estabilidad o no de sus condiciones personales y familiares y en definitiva de su capacidad de resoluci?n ante problemas y vicisitudes, aunque es evidente que cuanto m?s se prolongue en el tiempo, esa capacidad de resistencia del individuo tiende a verse disminuida, pues ante una inicial muestra de resistencia, el agresor reacciona con una mayor y m?s constante e intensa presi?n .
En cuanto a la carga de la prueba del mobbing, la jurisprudencia espa?ola ha considerado que cuando se prueba indiciariamente que la extinci?n de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesi?n de derechos fundamentales se ha de invertir el onus probandi. As?, si el trabajador invoca la existencia de causa atentatoria a su derecho a la integridad en las decisiones, ?rdenes o actitudes, sobre la empresa recae la carga de acreditar que su conducta es ajena a todo prop?sito contrario al derecho fundamental en juego, para lo que, adem?s, cuenta con medios de f?cil disponibilidad a su alcance en estos casos de acoso moral, especialmente pruebas periciales psicol?gicas y los informes o declaraciones de los responsables de salud laboral y de los representantes de los trabajadores . Siguiendo esta misma l?nea argumental se sostuvo que el empresario deb?a acreditar que su decisi?n obedec?a a motivos razonables y ajenos a todo prop?sito atentatorio del derecho de que se tratase, como as? tambi?n la aportaci?n de una justificaci?n, objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad . A lo cual se a?adi? que las reglas de la carga probatoria no deben estar solamente matizadas por las peculiaridades propias del proceso laboral, o por la concurrencia de una mayor o menor sensibilizaci?n judicial, sino que deben estar expresamente reguladas, mediante pautas de inversi?n, an?logas a las que -en la actualidad- presiden los procesos de defensa de derechos fundamentales .
A su vez, en el ?mbito nacional en un caso en el que se reclamaba la responsabilidad derivada del acoso sexual se declar? que incumb?a a la empleadora probar acabadamente la falta de responsabilidad por la conducta cuestionada de su dependiente, por encontrarse en mejor posici?n para informar acerca de las condiciones en que se desenvolv?an las labores de sus empleados .
Conviene recordar aqu?, por otra parte, nuestra ley formal dispone que los jueces deben apreciar la prueba seg?n las reglas de la sana cr?tica, las que seg?n lo ense?a el maestro Couture son ?reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relaci?n a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios l?gicos en que debe apoyarse la sentencia? .
Asimismo, la doctrina ha ido elaborando la teor?a de las pruebas leviores aplicables a los asuntos en que resulta dif?cil cumplir la carga de la prueba por circunstancias ajenas al titular y en la actualidad ha adquirido relevancia tambi?n aquella concepci?n din?mica que permite cierta movilidad al tiempo de examinar los casos. Este valioso aporte doctrinario, que introdujo la idea de solidaridad y colaboraci?n de las partes en la etapa probatoria del proceso , permite, en definitiva, que los jueces cumplan con su deber de esclarecer los hechos controvertidos . Ello, por cuanto la facultad de "ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos" que contempla el art. 36, inc. 2?, del C?digo Procesal es, en verdad, un deber inexcusable de los jueces cuando la prueba es decisiva para la soluci?n del litigio. Con lo cual queda evidenciado entonces el ocaso de las teor?as tradicionales sobre la carga de la prueba .
Si centramos el estudio en el ambiente laboral que es en el que se desenvuelve la problem?tica, el propio fundamento de la teor?a de las cargas din?micas radica en el principio de solidaridad ?tica que establece el deber de probar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, m?xime cuando las probanzas exigidas se encuentren constituidas por las denominadas pruebas negativas. Luego, partiendo de las caracter?sticas propias de la dependencia laboral y de las conductas humanas involucradas, se impone el principio de primac?a de la realidad. En atenci?n a la especial sensibilidad que el juzgador debe tener en esta materia, no corresponde que se detenga en la superficie aparente de las situaciones jur?dicas, sino que debe buscar en lo m?s profundo, o sea, en lo real. .
El concepto de las "cargas probatorias din?micas? se ve tambi?n reflejada en la jurisprudencia laboral. En efecto, los litigantes deben aportar al proceso todos los datos de la realidad que est?n a su alcance antes del dictado de la sentencia, ya que no pueden refugiarse en un mero abstencionismo o c?moda inactividad, porque las consecuencias se ver?n al momento de saber la verdad material que los enfrenta. Se trata de una atribuci?n "cooperativa" de la carga de probar ciertos extremos relevantes y la particular fluctuaci?n de las cargas concretas de probar en un proceso, dependiente de circunstancias propias de cada caso y guiada por el distinto grado de dificultad que, para cada parte, importe acreditar un mismo presupuesto de hecho .
Finalmente, tengamos presente que el comportamiento procesal de los litigantes contribuye a formar la convicci?n del sentenciante, sea mediante la aplicaci?n del art. 163 inc. 5 del C?digo Procesal Civil y Comercial de la Naci?n (prueba presuncional) o bien del art. 386 del mismo cuerpo legal (esta vez considerada como fuente de convicci?n) .
En suma, dada la obvia limitaci?n de posibilidades que tiene la v?ctima del acoso psicol?gico en lo referente a la colecci?n de los elementos probatorios respectivos, creemos que a?n sin llegar a la necesidad de arbitrar mecanismos inversores de esa carga probatoria, debe ser observado el criterio "favor victimae". En estos casos corresponder?, pues, a los jueces atemperar el rigorismo a fin de no disipar intereses leg?timos, debiendo acudir a criterios de normalidad para liberar de arduas demostraciones al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo .

IV.- Conclusiones
El magistrado que juzga el acoso moral no puede permitir que, en la contienda procesal, el formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho de fondo, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Suprema, desde antiguo, ha advertido que la renuncia a la b?squeda de la verdad jur?dica material y la renuncia voluntaria a ese objetivo resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia .
No debe permitirse que las ya fr?giles y precarias condiciones laborales en que se desempe?an miles de personas en raz?n del elevado nivel de desocupaci?n que consignan en las estad?sticas oficiales, se vean agravadas por las conductas asumidas por empleadores o superiores jer?rquicos, quienes munidos de un rol o posici?n dominante, menoscaban y avasallan elementales derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales con rango constitucional y los del trabajador que consagra la Constituci?n Nacional .
Como la dificultad de la prueba no es un sin?nimo de impunidad, debe evitarse que la ileg?tima actitud de un acosador psicol?gico encuentre amparo en ello para eludir, de esta manera, su responsabilidad. Debemos tener presente que un halo de impunidad fomenta las conductas violentas ?tico-jur?dicas repudiables ?a?n en sus formas m?s sutiles, como la psicol?gica-, con grave menoscabo de una convivencia civilizada e hiriendo pilares b?sicos del bien com?n y de un estado de derecho.
Nos parece conveniente, pues, la aplicaci?n de la teor?a de las cargas probatorias din?micas, de manera tal que sobre ambas partes (y no solamente la parte actora), recaiga la obligaci?n de realizar los esfuerzos posibles para llevar la verdad de los hechos al expediente.
Esta soluci?n, aparte de brindar a la cuesti?n judicial una flexibilidad mayor, tiene otro efecto favorable: los empleadores no podr?n escudarse en una cerrada y maliciosa negativa de los hechos, sino que van a tener que probar todo lo que se encuentre en su favor. Ello les impondr?, asimismo, la necesidad de adoptar pol?ticas preventivas para evitar estas situaciones de acoso, y -por otro lado- a actuar y tomar medidas cuando se producen denuncias y/o situaciones referidas al fen?meno .
A su vez, las direcciones habr?n de garantizar que los acosadores no contin?en con sus pr?cticas perversas poniendo a las personas en situaci?n de indefensi?n. Y la primera medida m?s eficaz ser? que la empresa manifieste de manera inequ?voca que el acoso moral no se tolera en absoluto. En segundo lugar, estas situaciones deben ser prevenidas mediante pol?ticas de gesti?n de personal adecuadas y, una vez manifestadas, habr?n de ser analizadas y solucionadas para evitar su reproducci?n futura. Tambi?n se debe procurar el compromiso de los responsables de las organizaciones de que la ?tica est? presente en el comportamiento diario y de impulsar un entorno laboral libre de acoso. Adem?s de ser observadas las normas y valores ?ticos en todos los niveles de la organizaci?n, se deber? mejorar la comunicaci?n, la responsabilidad y la competencia de la direcci?n a la hora de abordar conflictos e implicar a los trabajadores y a sus representantes en la evaluaci?n de riesgos y la prevenci?n del acoso moral. Es que siempre la equidad en el lugar de trabajo en gran medida estimula la estima y favorece tambi?n el clima de respeto que contribuye a la motivaci?n del trabajador y al mejoramiento de la productividad.
Por ?ltimo, tal como lo sostiene Nelson Mandela en el pr?logo del Informe mundial sobre la violencia y la salud , muchas personas que conviven con la violencia casi a diario la asumen como consustancial a la condici?n humana, pero no es as?. Es posible prevenirla, as? como reorientar por completo las culturas en las que impera. Debemos ser, pues, incansables en nuestros esfuerzos para hacer frente a las ra?ces de la violencia y transformar de esta manera el legado de violencia que nos toc? vivir en una experiencia aleccionadora.
Publicado por tuasesor @ 23:43
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