Viernes, 02 de marzo de 2007
El TSJPV considera nulo el despido de un trabajador al haber sido registrado su ordenador sin su consentimiento
El Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco declara nulo el despido de un trabajador al haberse abierto sus archivos sin el consentimiento del mismo, sin intervenci?n judicial y sin las garant?as del Estatuto de los Trabajadores

La sentencia que reproducimos se dict? con el voto particular en contra de uno de los magistrados.

En la Villa de Bilbao, a doce de septiembre de dos mil seis.

SENTENCIA

En el recurso de suplicaci?n interpuesto por Adolfo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.? 4 (Donostia) de fecha treinta de Enero de dos mil seis, dictada en proceso sobre (DSP despido), y entablado por Adolfo frente a DIANA TEKNOLOGIA S.L. y FONDO DE GARANT?A SALARIAL.
expresa el criterio de la Sala.

(...)

Fundamentos de Derecho

Primero. Don Adolfo es quien ha formulado el presente recurso de suplicaci?n contra la sentencia que ha desestimado la demanda que por raz?n de despido en su d?a formul? frente a Diana Tecnolog?a, S.L. y ha declarado procedente el despido disciplinario actuado con fecha de efectos del d?a 27 de octubre de dos mil cinco.

La parte recurrente pretende que se declare nula concreta pericial y un registro de ordenador, se modifiquen concretos hechos probados de la sentencia recurrida y se declare nulo o subsidiariamente improcedente tal despido, con las consecuencias legales inherentes a tal declaraci?n.

Por su parte, la recurrida pretende que se desestime tal recurso, se confirme la aludida sentencia y se impongan las costas procesales a la recurrente.

Segundo. En primer lugar, hemos de examinar si la pericial que se?ala la recurrente y el tal registro son nulos.

Hemos de partir de que el ordenador llamado ?Txikuela? era de la empresa y era un medio de producci?n en el que trabajaba el actor.

Tambi?n hemos de considerar que el art?culo 20 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) permite a la empresa adoptar las medidas mas oportunas de control y vigilancia para verificar que el trabajador cumple con sus obligaciones laborales, pero que ello lo ha de hacer con respeto a la dignidad que como persona merece, seg?n se deduce de tal Norma.

No nos olvidemos, por otro lado, que el art?culo 4 punto 2 letra e de tal Estatuto se fija como derecho del trabajador el que se le respete su intimidad (en la relaci?n de trabajo, seg?n indica el inicio de tal punto 2) y a la consideraci?n debida a su dignidad.

Desde el punto de vista constitucional, el art?culo 18 de la Carta Magna de 27 de diciembre de 1978 garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal en su p?rrafo primero, en el tercero, el secreto de las comunicaciones, salvo resoluci?n judicial.

La doctrina del Tribunal Constitucional contenida en su sentencia 186/2000, de 10 de julio (LA LEY JURIS. 9715/2000) y en la de 98/2000, de 10 de abril (LA LEY JURIS. 96061/2000) se consideran y aplican en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha cinco de diciembre de dos mil tres, recurso 52/03 (LA LEY JURIS. 486/2004), debiendo resaltarse que en la misma se dice: ?... todos los trabajadores tienen reconocido el derecho "al respeto a su intimidad y a la consideraci?n debida a su dignidad...", de conformidad con lo previsto en el art. 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores, de forma que aun cuando el art. 20.3 del mismo Estatuto permite al empresario adoptar las medidas que estime m?s oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, le impone la restricci?n consistente en el deber de guardar en la adopci?n y aplicaci?n de las mismas "la consideraci?n debida a su dignidad humana" (la del trabajador). Lo cual supone reconocer que el derecho a la libertad de empresa y a la direcci?n de la actividad laboral que tiene el empresario constitucional y legalmente reconocida
tiene que compatibilizarse con el respeto a los derechos fundamentales del trabajador, pues ?ste sigue disfrutando de tales derechos cuando lleva a cabo trabajos por cuenta ajena, cual ha reconocido de forma reiterada el Tribunal Constitucional en relaci?n con diversos derechos fundamentales pero espec?ficamente en relaci?n con el derecho a la intimidad del trabajador en sus sentencias 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio.

En relaci?n con esta cuesti?n las indicadas sentencias el Tribunal Constitucional, despu?s de reconocer el derecho de los trabajadores a la intimidad, tambi?n durante el desarrollo de su trabajo (entendida aqu?lla como un "?mbito propio y reservado frente a la acci?n y el conocimiento de los dem?s"), ha se?alado igualmente que tal derecho "no es absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aqu?l haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin leg?timo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho".

Habiendo terminado por concluir afirmando dicho Tribunal ?en definitiva-- que los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho a controlar la actividad de los trabajadores ser?n l?citos mientras no produzcan resultados inconstitucionales, y que para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no habr? que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricci?n de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida "cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, adem?s, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida m?s moderada para la consecuci?n de tal prop?sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella m?s beneficios o ventajas para el inter?s general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" --fundamento jur?dico sexto STC 186/2000--?.

El ordenador era propiedad de la empresa, un medio de producci?n que utilizaba el trabajador. Pero ello no puede suponer que sobre el mismo y sobre su contenido, haya un poder omn?modo e indiscriminado, como se encarga de destacar, por ejemplo, la sentencia de del Tribunal Constitucional 281/05, de 7 de noviembre (LA LEY JURIS. 1914/2005). En concreto, no cabe considerar que quepa una lib?rrima facultad de control de su contenido, haya o no documentos personales del actor. Precisamente aquel derecho fundamental impone ciertas restricciones.

Esto ya lo expusimos en nuestra previa sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004, recurso 2.382/04 (LA LEY JURIS. 1939739/2004), que nos sirve de precedente en este caso, aunque entonces se trataba de control de los correos remitidos y recibidos y en este caso, de controlar una concreta carpeta a nombre del actor.

En el particularismo del caso de autos, resulta que un alto responsable de la empresa, el mismo d?a 22 de septiembre de 2005 y una vez salido del centro el actor, dado que se dio cuenta de que el actor hab?a estado copiando archivos del ordenador Txikuela a la memoria port?til USB, procedi? a entrar --desde el administrador del sistema-- a tal ordenador y encontr?ndose en el disco duro D/ una carpeta con el nombre de Adolfo, comprob? su contenido, percat?ndose de que en un 78,7 % estaba compuesto por archivos personales del actor, consistentes en archivos de m?sica y fotograf?as y el resto, de material que conten?a informaci?n muy sensible para la empresa (hecho probado d?cimo de la sentencia).

Ante ello, se dirige a una empresa consultora con la que colabora habitualmente y se inicia una an?lisis del contenido de tal ordenador que, seg?n se dice en la propia pericial se inici? el 24 de septiembre y termin? el 5 de octubre de tal a?o, revel?ndose la sistem?tica que se expone en el und?cimo hecho probado de la sentencia recurrida, se?al?ndose en tal informe que se explora el contenido de tal carpeta, se examinan sus archivos y se saca una copia en soporte de disco de su contenido.

A todo esto, no es sino hasta el d?a 29 cuando al actor se le pide la clave de acceso, seg?n se se?ala por la propia impugnante, lo que es distinto a considerar que da su consentimiento para que se le abran sus archivos y con efectos retroactivos (niega haberlo dado).

En esta circunstancia, consideramos que no se dan los requisitos fijados por el Tribunal Constitucional para considerar v?lidas tales pruebas. Cab?an, en concreto, medidas alternativas, pues se pudo pedir el consentimiento del actor desde un primer momento y caso de no darlo ?ste, instar la autorizaci?n judicial de rigor. Ni siquiera se cumpli? con los m?nimos que, para las taquillas y efectos particulares del trabajador, se prev?n en el art?culo18 del Estatuto de los Trabajadores.

En efecto, ni se le dijo al demandante, cuando se realiz? el inmediato registro, que se iba a efectuar, menos se le invit? a presenciarlo o a dar su consentimiento, ni consta que hubiese representante legal de los trabajadores, si quiera un compa?ero de trabajo, sin que se pueda equiparar, como se pretende a un compa?ero de trabajo al alto directivo de la empresa que hizo el registro, vinculado como socio a la empresa y vinculado afectivamente a la representante de la empresa y gerente de la misma, seg?n se lee en el acta del juicio. Al realizarse aquella pericial, tampoco se pide el consentimiento del actor, ni se pide la intervenci?n judicial o se le pide al actor que asista, o que acuda un representante legal de los trabajadores o un compa?ero del actor.

Que hab?a efectos personales como fotos, es algo que se coment? en juicio por diversos testigos, as? como que no hab?a prohibici?n expresa de introducir informaci?n sobre temas personales. Hoy en d?a, a?n y asumiendo que el ordenador es un medio de producci?n de titularidad empresarial, suele ser habitual introducir elementos personales en el ordenador y ante tal constancia, consideramos que, si se pretend?a que no constase informaci?n personal en tal ordenador, de uso habitual por el actor, debi? prohibirse previamente de forma expresa.

Lo cierto y verdad es que hab?a una carpeta con el nombre del demandante, que hab?a datos personales suyos junto con otros de la empresa y que se investigaron y se abrieron sus archivos por un alto directivo de la empresa y por el perito, sin el consentimiento del actor, sin intervenci?n judicial y sin ni siquiera las garant?as del art?culo 18 del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata de registrar efectos personales del trabajador. La identificaci?n por el nombre del actor de aquella carpeta, consideramos que ya era indicativo de que se lo razonable era suponer que se conten?an en la misma datos personales. En todo caso, la duda que pudiera albergarse, se disipar?a al empezar a examinar los archivos de la carpeta, pues en un alto porcentaje, superior al 75, eran de tal ?ndole. Sin embargo, tampoco se detuvo ah? el primer registro y la posterior peritaci?n: no obstante, conocerse sin especie alguna de duda que hab?a datos personales, se sigue con aquel registro y peritaci?n hasta examinar de forma exhaustiva tal carpeta e incluso se lleg? a copiar en disco port?til su ?ntegro
contenido.

En esta circunstancia, no sobrepasando el caso enjuiciado el juicio de necesidad de aquellos registros y pericial, pues cab?an otras posibilidades, procede considerar que aquellas pruebas son nulas, pues consideramos infringido el art?culo 18 de la Constituci?n y el art?culo 90 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), debiendo aplicarse el efecto previsto en el art?culo 11 punto 1 de la Ley Org?nica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: la indicada nulidad.

Tercero. Otro aspecto del que discrepa la recurrente de la sentencia es el relativo al salario fijado en sentencia, pretendiendo que se fije en vez de la cantidad de 2.683,33 euros mensuales, incluida la prorrata de pagas de vencimiento peri?dico superior a un mes, la de 3.108,3 euros.

Tal reforma la plantea por la v?a del apartado b del art?culo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral exclusivamente, cuando es lo cierto que la ?nica prueba que se?ala al efecto, documental, consiste en unas n?minas y contratos que no reflejan tales cantidades.

Las n?minas reflejan las cantidades fijadas en sentencia y no las que se?ala la recurrente.

Los contratos aluden a un convenio colectivo de sector, que con car?cter provincial, tambi?n indicaba la recurrente en los fundamentos de derecho de la demanda, mas sin identificarlo.

Considerando que se refiere al de Oficinas y Despachos de Guip?zcoa, publicado en el BOG de 20 de marzo de 2002, hemos de se?alar que la parte debi? haber articulado un expreso motivo por la v?a del apartado c del art?culo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y explicar el porqu? de la diferencia cuantitativa.

Nada de eso hace y se limita a se?alar el contenido del art?culo 8 del citado convenio, que dice lo que refiere, pero no nos explica ni las operaciones ni las cantidades sobre las cuales debiera llegarse a la cantidad que refleja, por lo que dif?cilmente podemos llegar a la conclusi?n que pretende.

Cuarto. Tampoco procede la reforma del hecho probado octavo, que tambi?n pretende, pues aparte de que se plantea una versi?n alternativa que presenta matices irrelevantes con respecto de la judicial en orden a lo que es el resultado del pleito, se cita como documento acreditativo de lo dicho una carta de sanci?n que nada aporta para la versi?n alternativa, una papeleta de conciliaci?n elaborada por la propia parte -que tampoco acredita de forma indefectible lo que sostiene- y un acta de juicio ante un Juzgado de lo Social que no consta en autos.

Igualmente intrascendente para el resultado de autos es la reforma que se pretende del hecho probado decimoquinto, aparte de que el documento en el que se apoya solo alude a transferencias, ciertamente hechas desde una cuenta del Banco de Vasconia a otra de otro banco o Caja (manifiesta la recurrente que es Caja Laboral Popular) por el concepto de n?minas exclusivamente, aunque la impugnante si que parece referirse a que hubo tal rechazo a la percepci?n del finiquito, sin mas.

Quinto. Lo que si que procede es que, en l?gica consecuencia, con lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, se anulen o modifiquen los hechos probados de la sentencia que dan por probada la imputaci?n empresarial en base a aquellas pruebas ilegales por tanto, se accede a suprimir los hechos probados sexto, s?ptimo y duod?cimo, y la modificaci?n noveno, d?cimo y und?cimo, en los t?rminos en que pide la recurrente, sin que sea necesario a?adir el hecho probado que pretende, donde se pretende se?alar que no se ha probado la imputaci?n empresarial, pues si no consta la misma en hechos probados es porque partimos de que no se ha probado de forma distinta que aquella prueba considerada ilegal.

Sexto. Siguiendo la doctrina sentada impl?citamente en la sentencia de Tribunal Constitucional 196/2004, de 15 de noviembre (LA LEY JURIS. 2437/2004) (basada en la teor?a del fruto podrido del ?rbol podrido), procede declarar nulo el despido disciplinario actuado en base a una imputaci?n pretendida sobre pruebas atentatorias a derechos fundamentales y libertades p?blicas, dado lo se?alado en el art?culo 55 punto 5 del Estatuto de los Trabajadores.

S?ptimo. Habiendo obtenido la recurrida sentencia a su favor ante el Juzgado, el car?cter revocatorio de la presente sentencia, no lleva la imposici?n de las costas procesales, dada la interpretaci?n que, para estos casos, hace la Sala Cuarta del Tribunal Supremo [entre otras 21 de enero de dos mil dos (LA LEY JURIS. 5667/2002) y 17 de julio de mil novecientos noventa y seis (LA LEY JURIS. 8715/1996), recursos 176/01 y 98/96].

Vistos los art?culos citados y los dem?s que son de general y pertinente aplicaci?n.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicaci?n formulado en nombre y representaci?n de don Adolfo contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil seis, dictada por el Juzgado de lo Social n?mero 4 de los de Donostia-San Sebasti?n en el proceso 855/05 seguido ante el mismo y en el que tambi?n es parte Diana Tecnolog?a, S.L.

En su consecuencia, declaramos la nulidad del despido de demandante actuado por la demandada en fecha veintisiete de octubre de dos mil cinco, condenando a dicha demandada a estar y pasar por tal declaraci?n y a readmita al demandante en id?nticas condiciones laborales a las que reg?an con anterioridad a su despido y le abone los salarios de tramitaci?n devengados hasta que se produzca la misma, a raz?n de 89,44 euros por d?a, salvo que ?ste hubiese iniciado proceso de incapacidad temporal, en cuyo caso no cobrar? dichos salarios durante el periodo que haya durado tal proceso o en el caso de que haya encontrado otro trabajo, en cuyo caso solo tendr? derecho a percibir la diferencia entre tal cantidad y la cantidad que obtenga en tal nuevo trabajo, si fuese menor.

Cada parte deber? abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notif?quese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devu?lvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

As?, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicado por tuasesor @ 21:47
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