Martes, 31 de enero de 2012

LA SUSTITUCIÓN DE TRABAJADORES HUELGUISTAS

El artículo 6.5 del Real Decreto Ley de Relaciones de Trabajo establece que "en tanto dure la

huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuvieran vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma", salvo en casode incumplimiento de la obligación de garantizar los servicios de mantenimiento y seguridad, o los servicios esenciales de la comunidad a que se refiere el artículo 28.2 de la Constitución.

Por tanto,la ley sólo contempla como ilícito el "esquirolaje" externo: la contratación temporal de trabajadores que, en el momento de ser anunciada la huelga, no pertenezcan a la empresa y con el fin único de contrarrestarla. Sin embargo, la jurisprudencia, atendiendo a la finalidad perseguida por el precepto -la protección de la eficacia del derecho fundamental de huelga-, ha realizado una doble ampliación:

Por una parte, extiende la prohibición contenida en la ley a la posible contrata o subcontrata con otras empresas de obras o servicios correspondientes a su propia actividad , o a la utilización de trabajadores familiares o benévolos -los que trabajan por amistad o buena vecindad-. En esta misma línea, la ley de Empresas de Trabajo Temporal prohíbe a las empresas usuarias celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga.

Por otra parte, viene sancionando el esquirolaje interno en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias: Cuando los huelguistas son sustituidos por trabajadores de la misma empresa pero de distinto centro de trabajo; cuando los sustitutos son de una categoría o grupo profesional superior; o cuando, aún siendo de la misma categoría, se utiliza a los trabajadores en su día no programado de turnos. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, nada impide al empresario utilizar, durante la huelga, el ejercicio del poder de dirección sobre los trabajadores que, de modo voluntario, no secundan la convocatoria de huelga. Tampoco está obligado a colaborar en el buen éxito de la misma si bien, cuando realice las modificaciones funcionales, geográficas o sustanciales, deberá acreditar la finalidad exclusivamente laboral de su decisión.

Esto es así pues, gozando el derecho de huelga de una singular preeminencia, cuando se ejercita, reduce y paraliza otros derechos -como el de la potestad de dirección del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores-, pues el ejercicio por el empresario de las facultades que se deriven de ésta, dejaría inermes a los trabajadores en huelga, vaciando de contenido el ejercicio de un derecho fundamental y atentando así, al recíproco deber de lealtad y buena fe que -no olvidemos- perdura durante la huelga".


Publicado por tuasesor @ 22:58
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México se ubica entre los países latinoamericanos que otorgan menos días de vacaciones a sus trabajadores, según un estudio de la empresa de servicios de consultoría Mercer.

Según la Ley federal del trabajo de México, el empleado tiene derecho a seis días hábiles de vacaciones tras acumular un año de antigüedad en el trabajo.

En contraste, Brasil destaca en el primer lugar con 30 días hábiles de vacaciones. Le sigue Perú con 30 días naturales.

Colombia y Chile siguen en el listado con 15 días consecutivos, luego viene Venezuela que le otorga al trabajador 15 días de descanso al cumplir un año laboral, Bolivia entrega vacaciones a sus trabajadores dependiendo de los años de antigüedad, por ejemplo de 1 a 5 años se le otorgan 15 días de vacaciones anuales.

Caso similar ocurre en Ecuador, los trabajadores tienen 15 días consecutivos y un día adicional por año, luego de trabajar más de 5 años en la misma compañía, sin exceder los 30 días en total.

Argentina se otrogan 14 días naturales si el empleado cuenta con seis meses de antigüedad.


Publicado por tuasesor @ 15:46  | Art?culos
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El uso de los equipamientos de protección individual (EPI) no está exento de riesgos cuando el trabajador o la trabajadora padece una alergia y a veces ellos mismos son el origen del problema. Prácticamente todos los equipos de protección individual (guantes, mascarillas, cascos, calzado, ropa, etc.) pueden provocar alergias dérmicas o respiratorias, aunque estas últimas son muy poco frecuentes. Las dermatitis por contacto, por el contrario, son relativamente frecuentes en ocupaciones del sector sanitario, de la limpieza, de la construcción o de la industria. A pesar de eso, tanto el RD 773/1997, sobre equipos de protección individual, como la Guía técnica del INSHT no hacen ninguna referencia explícita a este problema. Aunque las alergias más frecuentes y conocidas sean las debidas al uso de guantes de látex (entre el 40 y el 70% de los casos), muchos otros EPI contienen sustancias irritativas y sensibilizantes. La utilización de guantes produce irritación por varias razones. Su uso prolongado lo hace equivalente a trabajar en un medio húmedo debido a la sudoración provocada. El polvo suavizante y otros agentes habituales en los guantes tienen propiedades irritantes. Los agentes sensibilizadores dependerán de los materiales emplea dos en su fabricación, goma, materias plásticas, cuero, textiles, etc. En dichos materiales se pueden encontrar agentes alergénicos como aceleradores de la vulcanización (tioureas, guanidinas), antioxidantes (derivados de la parafenilndiamina PPD), formaldehído, bisfenol-A, metales y otros. El calzado de seguridad también es causa de reacciones alérgicas aunque con menos frecuencia (entre el 2 y el 10% de los casos). Los alérgenos más habituales son los cromatos, pero también pueden encontrarse otras sustancias como resinas y aditivos del caucho. La sudoración de los pies es un factor de riesgo que favorece de manera importante el paso de las sustancias alergénicas a través de los calcetines a la piel. Aunque con carácter más excepcional, otros EPI como la ropa de trabajo, las mascarillas respiratorias, las gafas de protección y los protectores auditivos, también pueden ser causa de alergias. Diagnóstico fácil El origen laboral de la alteración cutánea por uso de EPI será en la mayoría de los casos relativamente fácil de identificar, sobre todo atendiendo a su localización. En el caso de los guantes, la afectación de las muñecas a nivel del borde superior del guante es muy significativa. En el caso del calzado de seguridad, la aparición de la alteración suele ser brusca y su localización en talón, dorso del pie o de los dedos o planta del pie puede indicar cuál es la causa probable: los refuerzos metálicos, sales de cromo o productos de tratamiento del cuero y adhesivos o colas, respectivamente. En el caso de las ropas de trabajo, las alteraciones suelen localizarse en los pliegues corporales o zonas de fricción (axilas, cuello, etc.). Prevención posible La medida preventiva de elección es la eliminación del EPI por falta de utilidad, bien porque se haya eliminado el riesgo que lo hacía necesario o reforzando las medidas de protección colectiva para que hagan innecesario su uso. En caso de no poder evitar el uso del EPI, se aconseja el cambio por otro libre de agentes irritativos o sensibilizantes. Y, mejor aún, elegir siempre EPI libres de, al menos, los agentes sensibilizantes más conocidos como metales o sus sales, látex y agentes de vulcanización de la goma, algunos tintes azoicos y resinas. Finalmente caben medidas correctivas como limitar los tiempos de uso, informar y formar sobre el uso correcto de los EPI y medidas de protección de la piel como el lavado con jabones suaves y productos no agresivos.


Publicado por tuasesor @ 13:26
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La ley es de mínimos y éstos no se cumplen: las empresas eluden cambiar de puesto a los trabajadores a los que se les ha reconocido un daño para la salud y los representantes de los trabajadores tienen que centrar sus esfuerzos en cuestiones tan básicas como éstas. Con este panorama, ¿cómo hablar de concienciación y de cultura preventiva? La problemática está perfectamente identificada y lo paradójico es que luego las empresas acusan a los sindicatos de acudir a la Inspección como primera medida.

César trabaja en una empresa multinacional española de materiales de construcción, en la especialidad de sistemas de conducción de aguas. Durante cuatro años y medio ha estado expuesto a un nivel de ruido superior a 85 decibelios. Debido a ello presenta hipoacusia neurosensorial bilateral. La empresa ha realizado los reconocimientos médicos y evaluado la exposición a ruido, reconociendo que en los puestos de trabajo que ha desempeñado se excede el nivel de ruido permitido. El sindicato, a través del delegado de prevención y del gabinete de salud laboral, ha solicitado la adaptación del puesto de trabajo y la declaración de enfermedad profesional. La respuesta de la empresa fue obviar nuestros requerimientos y comunicarle al trabajador que iba a ser despedido por ineptitud sobrevenida. El sindicato denunció directamente a la Inspección de Trabajo y se consiguió paralizar el despido y que el trabajador se reincorporara a otro puesto de trabajo compatible con su estado. Finalmente se le ha reconocido la enfermedad profesional.

Pero no todos los casos acaban en éxito. José es un trabajador de una empresa del metal. Presenta un menoscabo físico y funcional severo, estando limitado para la realización de actividades físicas que impliquen esfuerzos, posturas forzadas o bipedestación prolongada. En reiteradas ocasiones se solicitó a la dirección de la empresa la adaptación del puesto de trabajo por problemas de salud, haciendo ésta caso omiso a las reclamaciones hasta que el sindicato se vio obligado a denunciar a la Inspección de Trabajo. Como resultado de la actuación de la Inspección se consigue que el servicio de prevención realice un examen de salud, tal y como prescribe la ley, obteniendo como resultado un apto con limitaciones, en concreto se recomienda evitar la manipulación manual de cargas (más de 15 kilos) y posturas forzadas (esfuerzos repetidos de flexoextensión y rotación de la columna vertebral, cuello-espalda). Sin embargo, y pese a este informe, la empresa no asume su responsabilidad y mantiene al trabajador en su puesto, donde se ve obligado a manejar cargas superiores a 15 kilos de forma continuada. Esto supone un empeoramiento de su salud, viéndose obliga do o coger la baja de forma continuada y a mantener largos periodos de reposo. La empresa intentó eludir toda responsabilidad en el tema, incluso dejando de acudir a las citaciones de la Inspección de Trabajo, siendo sancionada por todo ello. En la actualidad, trabajador y sindicato están estudiando acudir al juzgado de lo social.

En ocasiones, los cambios son pura pantomima

Aurora trabaja en una empresa de limpieza pública viaria. Ocupa el puesto de limpiadora viaria y padece fibromialgia. Tras pasar examen médico de la mutua, se recomienda un cambio de puesto de trabajo dado que las tareas propias de su puesto (exposición a temperaturas extremas, posturas forzadas, movimientos repetitivos y bipedestación) están perjudicando su salud, produciéndole diversas contracturas y dolencias que en ocasiones fueron consideradas como accidente de trabajo.

Sin embargo, la empresa no facilita este cambio, por lo que el sindicato se ve obligado a denunciar ante la Inspección de Trabajo. Ésta requiere a la empresa que realice el cambio de puesto de forma inmediata y que el nuevo puesto sea evaluado por el servicio de prevención, de forma que se controle que sus nuevas funciones no le generen más daño. La empresa procede al cambio de puesto de trabajo, dándose la paradoja de que en el nuevo se dan condiciones que empeoran su salud: entre sus nuevas ocupaciones se encuentra la de cargar y descargar un camión de, entre otras cosas, muebles y enseres, restos de poda, etc. Se vuelve a denunciar a la Inspección la mala fe del ayuntamiento que, lejos de mejorar las condiciones de trabajo de esta trabajadora, le asigna tareas más perjudiciales que le provocan nuevas dolencias y una nueva baja por múltiples contracturas. El servicio de prevención del ayuntamiento consiente esta situación.

Remedios tiene 49 años y trabaja en una empresa de limpieza subcontratada por una oficina bancaria. Está operada de la muñeca izquierda y en el Sistema Público de Salud se le ha practicado una artrodesis, que consiste en una osificación artificial en una articulación mediante cirugía que deja sin movimiento dicha articulación. La artrodesis ha sido necesaria por las graves lesiones que le han producido los repetidos movimientos realizados a lo largo de su vida laboral como limpiadora. El sindicato ha reclamado un cambio de puesto o una adaptación del mismo. La trabajadora ha presentado el informe del médico de rehabilitación donde se explicaban las limitaciones funcionales de la trabajadora. La empresa lo único que ha considerado pertinente hacer es sustituir a Remedios en la limpieza de suelos, pero le sigue obligando a limpiar con una única mano, la derecha, el mobiliario de la oficina. En esa mano Remedios empieza ya a padecer dolores. La trabajadora solicitó un cambio al turno de mañana, del que ella formaba parte antes de ser operada de cáncer. En ese turno puede actuar como reponedora de papel higiénico, una tarea mucho más acorde a sus limitaciones, pero la empresa hace caso omiso y hoy por hoy, mientras el sindicato y la trabajadora estudian nuevas vías de acción, Remedios sigue limpiando: “Aparto los muebles con el culo o con la pierna”, afirma impotente la trabajadora: “Tú me dirás dónde voy yo con 49 años”, concluye.

Y los logros nunca son definitivos

Juan es un trabajador contratado como soldador en una pequeña empresa donde se ve expuesto a diario a los humos de soldadura. En el año 2002 se empieza a encontrar mal y se le diagnostica a través del Sistema Público de Salud una neumonitis por soldadura. Ese mismo año el servicio de prevención de la empresa dictamina que se trata de un trabajador apto con limitaciones. La empresa asume su responsabilidad y le facilita el cambio de puesto de trabajo, evitando la realización de cualquier tipo de soldadura.

En 2009, el médico del servicio de prevención es sustituido y el nuevo facultativo concluye que este trabajador es apto, obviando las limitaciones. A esta situación se suma una reestructuración en la dirección de la empresa, por lo que el trabajador vuelve a ocupar su anterior puesto realizando trabajos de soldadura. Esto supone un grave empeoramiento de su salud: actualmente presenta enfermedad profesional denominada “fiebre de los metales”, cuyo reconocimiento se está tramitando, y una hiperactividad bronquial que le impide llevar una vida normal. Además se le reconoce una incapacidad total para su profesión habitual. En estos momentos, el caso se encuentra denunciado ante la Inspección de Trabajo: en dicha denuncia se solicita el recargo de prestaciones a la empresa por falta de medidas preventivas y se plantea la posibilidad de solicitar este mismo recargo de prestaciones a la sociedad de prevención.

Estos son algunos casos, pero hay muchos más, tanto en la Comunidad de Madrid como en el resto de España. Como señala Carmelo Plaza, secretario de Salud Laboral de CCOO-Madrid, “la Ley de Prevención de Riesgos es papel mojado para muchas empresas que la incumplen sistemáticamente, haciendo más necesaria la perseverancia de los delegados de prevención en la defensa de la salud y la exigencia a la Administración de velar por el cumplimiento de la ley”.

Fuente: Leonor Peinado, Azucena Rodríguez y Auxi Gutiérrez son técnicas de la Secretaría de Salud Laboral de CCOO Madrid


Publicado por tuasesor @ 13:03
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Los problemas de salud en el trabajo surgen como consecuencia de una contradicción entre la carga de trabajo (demandas y requerimientos) y las capacidades del trabajador. El paso hacia la ausencia del trabajo no depende solo del problema de salud sino que está condicionado por diversos factores como la motivación del trabajador, la presión contra el absentismo o las posibles pérdidas económicas que la baja laboral genera para la persona afectada. A estos factores se les denomina 'barreras al absentismo'. De la misma forma la vuelta al trabajo depende, además de la evolución de la enfermedad que originó la baja, de las llamadas 'barreras al regreso' entre las que cabe citar factores que dificultan la atención médica, características del individuo (edad, sexo, factores psicológicos, etc.) o de la propia empresa (clima laboral, condiciones de trabajo), antecedentes de enfermedad común, etc. De acuerdo con este modelo, el control del absentismo se puede realizar mediante cuatro tipos de intervenciones: Incrementar las barreras al absentismo: reducir subsidios, exigir certificados médicos, alargar el periodo sin prestación económica Reducir la carga de trabajo para corregir los desajustes adaptando el trabajo a la persona. Incrementar las capacidades de la persona promoviendo hábitos de vida y de trabajo saludables Reducir las barreras al regreso: mejora de las condiciones de trabajo, horarios y tareas compatibles con estados de convalecencia, racionalización de la atención sanitaria, etc. La mayoría de los países de la Unión Europea ponen énfasis en políticas del primer tipo obteniendo resultados bastante por debajo de las expectativas. A pesar de la Directiva Marco, las intervenciones encaminadas a la mejora de las condiciones de trabajo (segundo tipo) siguen siendo anecdóticas. Algo más frecuentes, especialmente en los países nórdicos, son las intervenciones del tercer tipo. Por último, hay que reconocer que la eliminación de barreras al regreso es aún una práctica muy poco extendida, aunque la experiencia de algunos países del Norte muestra que puede dar buenos resultados. Extracto de 'Preventing absenteeism at the workplace. Research summary' Fundación Europea para la Mejorade las Condiciones de Vida y de Trabajo, 1997


Publicado por tuasesor @ 12:54
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Quién no ha oído expresiones como 'no me he podido sentar en toda la mañana'? Estas afirmaciones inducen a pensar que trabajar sentado es algo ligero y saludable. Sin embargo, esta postura no está exenta de riesgos y los trastornos musculoesqueléticos derivados afectan cada vez más a un número creciente de la población trabajadora

Existe una continua tendencia hacia el diseño de puestos de trabajo en posición sentada, sobre todo desde la revolución informática y el uso habitual de pantallas de visualización de datos. En la actualidad son muchos los trabajadores y trabajadoras que pasan largos periodos de su jornada en posición sentada. Según los resultados de la VI Encuesta Nacional de Condiciones de Trabajo (2007), casi un 30% de los trabajadores afirma trabajar sentado, ya sea sin levantarse casi nunca (17,2%) o levantándose frecuentemente (12%). Una comparación con los resultados de la III Encuesta (1997) muestra que el porcentaje de personas que trabajan sentadas sin levantarse casi nunca se ha incrementado en cuatro puntos.

La mayoría de los trabajadores que trabajan sentados sin levantarse casi nunca pertenece al sector servicios, en ocupaciones como camioneros, repartidores, taxistas y otros conductores (58%), empleados administrativos del ámbito público o privado (57%), personal de banca, inmobiliario y empleados de servicios empresariales como asesores y abogados (53%).

¿Cuáles son los riesgos?

Cuando pasamos mucho tiempo sentados sin levantarnos –más de 4 horas de la jornada–, la contracción muscular mantenida ocasiona la compresión continua de los vasos sanguíneos provocando que el músculo no reciba el aporte de oxígeno y glucosa necesarios, lo que dificulta la eliminación de residuos celulares y provoca un nivel de fatiga que obliga a interrumpir la tarea.

Los periodos prolongados en posición sentada reducen el movimiento de los músculos, sobre todo en cuello y hombros, y producen una compresión constante sobre los discos intervertebrales. Esto incrementa la probabilidad de sufrir trastornos musculoesqueléticos en cuello, espalda dorsal y zona lumbar, así como padecer problemas de circulación sanguínea (cardiovasculares y varices).

El riesgo se incrementa con los años de exposición y se acompaña de otros efectos adversos, como la disminución de la movilidad, la eficiencia del corazón y pulmón, y la aparición de problemas digestivos. Existe también cierta evidencia que relaciona la osteoartrosis de rodilla con el hecho de trabajar sentado.

La mujer embarazada es un caso particular de exposición a riesgo: se incrementan algunos síntomas comunes del embarazo como son el dolor de espalda y la hinchazón de las piernas, así como el riesgo de desarrollar varices en las extremidades inferiores.

¿Cómo prevenir los riesgos?

Un paso necesario para poder prevenir estas situaciones de riesgo es reconocer que la posición sentada prolongada es un riesgo para la salud de los trabajadores y trabajadoras, y que se deben hacer esfuerzos para diseñar puestos de trabajo que requieran la adopción de posturas corporales variadas. Mover las piernas manteniendo la posición sentada no es suficiente para favorecer la circulación sanguínea en las piernas. Los esfuerzos preventivos deben centrarse en el diseño del puesto de trabajo, en la alternancia de tareas y funciones, en la posibilidad de organizar el tiempo y las pausas y, de manera complementaria, en la formación específica adecuada.

De poco nos servirá tener un puesto de trabajo bien diseñado si el trabajador debe estar sentado durante largos periodos de la jornada. Siempre sufrirá molestias. Por tanto, una buena medida preventiva sería enriquecer el trabajo con otro tipo de tareas que pudieran realizarse de pie o caminando. Estamos hablando de introducir mejoras organizativas en las condiciones de trabajo. Las tareas que se realicen deben ser variadas para que el trabajador no tenga que realizar su trabajo únicamente en posición sentada. De manera que por cada 40 o 50 minutos en posición sentada, al menos 10 minutos debería realizarse alguna otra tarea de pie o caminando. Estos 10 minutos podrían considerarse “tiempo de recuperación”, pues ayudan a contrarrestar los efectos de estar sentado durante largos periodos.

Los componentes del puesto de trabajo, tales como la mesa, el equipo informático, el panel de control, determinan de manera conjunta la posición del cuerpo y deben ser bien escogidos contando con la participación de los trabajadores y teniendo en cuenta sus diferencias y características individuales.

Como medida complementaria y necesaria, el trabajador siempre debe recibir una formación específica en base a los riesgos que conlleve el trabajo realizado y la manera de prevenirlos. Los trabajadores necesitan saber cómo ajustar los componentes y equipos de su puesto de trabajo, y adaptarlo a sus características individuales y tareas específicas, y cómo aliviar la tensión muscular (periodos de descanso y de recuperación).

Fuente: istas.net


Publicado por tuasesor @ 12:49  | Art?culos
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Dos años de inhabilitación para el juez Serrano por satisfacer el interés de un menor

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha condenado al juez de Familia de Sevilla Francisco Serrano a dos años de inhabilitación por prevaricación culposa, al pago de las costas y a una indemnización a la madre del menor por 4.000 euros, mientras que lo ha absuelto de un delito de prevaricación dolosa, según la sentencia a la que ha tenido acceso a Europa Press. El juez había sido juzgado por ampliar la estancia de un niño con su padre, separado de su madre, para que pudiera participar como paje en una cofradía de la 'madrugá' de Sevilla.  Se da la circunstancia de que en el juicio oral la propia fiscalía, que en principio pedía 10 años de inhabilitación, acabó solicitando finalmente su libre absolución al no ver acreditado dolo alguno en su conducta como magistrado en el caso.

La sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que ha condenado al juez de Familia de Sevilla Francisco Serrano a dos años de inhabilitación por un delito de prevaricación culposa, le impone también el pago de las costas y a una indemnización a la madre del menor de 4.000 euros, mientras que lo ha absuelto de un delito de prevaricación dolosa, todo ello en una sentencia en la que la Sala acuerda solicitar al Gobierno que conceda al magistrado el indulto parcial y reduzca la condena a seis meses de inhabilitación.

Durante el juicio, la Fiscalía modificó sus conclusiones provisionales y pasó de pedir diez años de inhabilitación a solicitar la libre absolución del magistrado, mientras que la acusación particular ejercida por la madre del pequeño elevó a definitiva su petición para el magistrado de 20 años de inhabilitación y 14.400 euros de multa, así como el pago de una indemnización de 60.000 euros a la madre; de 100.000 euros al menor, y de 12.000 euros al otro hijo menor de la querellante. De su lado, el abogado del juez pidió la libre absolución de su patrocinado.

En la sentencia, a la que ha tenido acceso Europa Press y que cuenta con el voto particular de uno de los magistrados, la Sala de lo Penal condena al juez por un delito de prevaricación culposa, un delito que lleva aparejadas penas de entre dos y seis años de inhabilitación, lo cual "se considera excesivo para sancionar el hecho delictivo y una respuesta penal desproporcionada en atención a la gravedad del hecho, en relación con el mal causado". Así, argumenta que, "aún cuando se imponga el mínimo legal posible, resulta demasiado severo tal reproche punitivo por su cierta desproporción con el mal causado por la infracción", por lo que decide solicitar el indulto parcial de la pena.

Tras hacer un relato de los hechos considerados probados, asevera que el acusado "dictó y firmó un auto resolviendo la medida cautelar solicitada sin trámite procesal alguno, sin dar traslado ni pedir informe al Ministerio Fiscal, sin oír previamente, y pese a conocer sus domicilios, a ninguno de los progenitores del menor, ni al padre ni a la madre, a quien se atribuía una actitud reticente u obstativa al cumplimiento de lo acordado" por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que estableció que los padres "respetarán el deseo de los hijos de tomar parte en las estaciones de penitencia de las hermandades a que pertenecen".

El TSJA argumenta que el objeto de enjuiciamiento "no es valorar en abstracto la decisión de autorizar a un menor salir en la procesión de la Hermandad del Silencio, ni tampoco si esa decisión estaba amparada por el artículo 158.3 del Código Civil", que son, según añade, "los únicos aspectos sobre los que se ha centrado machaconamente la prensa y también, por cierto, los únicos valorados por la Audiencia Provincial de Sevilla a la hora de resolver el recurso de apelación que les fue planteado". Hay que recordar que la Sección Segunda dio la razón al juez Serrano al entender que su decisión se apoyó "en razones de urgencia y necesidad".

"No podemos confundir ni distorsionar el verdadero objeto procesal penal, pues se trata exclusivamente de valorar la actuación seguida por el juez en su condición y cargo de juez tras asumir una actuación y competencia procesal que, en principio, no le correspondía", todo ello, además, "tras obviar cualquier trámite procesal, preconcibiendo, en cierta forma, el supuesto hecho a resolver y desembocando precipitadamente en una conclusión sobre 'peligrosidad moral o física' que no parece corresponderse con la realidad objetiva y temporal, ya que no se evidenciaba en modo alguno peligro inmediato ni evidente del menor".

Al hilo de ello, y tras dejar claro que "no se trata de valorar la personalidad, ideas o convicciones del juez Serrano" sino de analizar "su exclusiva actuación profesional exteriorizada procesalmente el día 30 de marzo de 2010", subraya que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla "no pudo valorar ni profundizar en las condiciones, previas y coetáneas, en que adoptó la medida cautelar, por lo que se quedó en la periferia".

En primer lugar, el TSJA analiza la posible responsabilidad penal dolosa del acusado, y asevera que "no creemos suficientemente probado que haya incurrido en una evidente, patente, flagrante y clamorosa acción o dejación en el ejercicio de sus funciones; tampoco que haya ejercido arbitrariamente el poder que le confiere su condición de juez, ni que haya actuado por mor de su capricho y, en fin, que haya buscado lesionar el mejor derecho o el interés colectivo, todo ello a sabiendas y con plena conciencia de que se actúa al margen del ordenamiento jurídico".

Para ello, "debía haberse acreditado suficientemente, cuando menos, un concierto previo para el resultado procesal que valoramos", tal y como defendió la acusación particular, pero asegura que ello "no ha quedado debidamente acreditado". "Podemos admitir que está indiciariamente acreditada la existencia de algún contacto previo entre el letrado Joaquín Moeckel con el acusado acerca del asunto que llegó a su conocimiento", pero "lo que no cabe es deducir una actuación conjunta y deliberada para forzar la Ley y urdir una estrategia procesal que permitiera 'sortear' la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, inicialmente competente, y desembocara en la asunción propia de tal asunto como urgente, para aplicar el artículo 158 del Código Civil".

Por ello, lo absuelve de un delito de prevaricación dolosa, tras lo que analiza la posible responsabilidad penal culposa del acusado, pues "queda reflejado que tuvo conocimiento claro de la precedente actuación judicial de otro órgano jurisdiccional, pero aceptó su propia competencia a través de un trámite de medida cautelar por persona interpuesta a los progenitores custodios", todo ello "omitiendo trámites procesales y cualesquiera vías de solución alternativas para el conflicto surgido con motivo de un deseo exteriorizado por un menor, que no peligro ni perjuicio inmediato, prejuzgando voluntades de personas no escuchadas, que vieron sensiblemente eliminados sus derechos y garantías procesales".

En esta línea, insiste en el hecho de que "resplandece una imprudencia consistente en un completo desinterés por el conocimiento exacto de la real dimensión del conflicto, que determinó la vulneración de las normas esenciales del procedimiento", entre ellas "las garantías de todo justiciable, como la oportunísima y perfectamente posible audiencia de los propios padres".

"Por más que no haya quedado establecida la connivencia del acusado con el entorno de los solicitantes de la medida, o sus abogados, ni el dolo, Serrano no evitó ni se cuidó en absoluto de no poner su función judicial al servicio de intereses o pretensiones de parte, validando la argucia procesal tramada por quienes asesoraron al solicitante de la medida, partiendo como premisa, sin comprobación alguna, de la versión de los hechos presentada por personas en las que imprudentemente confió", argumenta.  

En este sentido, incide en el hecho de que la actuación procesal del juez "revela detalles de significativa desatención, ligereza o falta de cuidado graves", a lo que se añade que la resolución dictada por el acusado "es manifiestamente injusta" por el hecho de "convertirse el juez en instrumento, por temeridad o negligencia grave, de un ardid procesal sin desplegar las mínimas garantías y equilibrios procesales".

En la sentencia, el TSJA acuerda incoar expediente y pieza separada de corrección disciplinaria contra el letrado de la acusación particular, ya que "se ha excedido en el ejercicio legítimo de su función e incumplido las obligaciones que le imponen las leyes".


Publicado por tuasesor @ 10:23
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Sentencia T.S.J. Galicia 1200/2011, de 3 de marzo


 RESUMEN:

Incapacidad permanente total: Reconocimiento de pensión vitalicia. Electromecánico naval. Se emite dictamen por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidad. Versa sobre la imposibilidad de efectuar trabajos a bordo por posible empeoramiento de salud. Se alega aplicación indebida de los grados de incapacidad. Procede y se reconoce la pensión vitalicia. Se estima el recurso en cuanto a este punto, no al resto.

 
En A CORUÑA, a tres de marzo de dos mil once.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
 
SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004654 /2010, formalizado por el/la D/D.ª el Letrado Alberto Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de Borja, contra la sentencia número 378 /2010 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000181 /2010, seguidos a instancia de Borja frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/D.ª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO
 

Primero.-D/D.ª Borja presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 378 /2010, de fecha veintiséis de Mayo de dos mil diez

Segundo.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.-El demandante D Borja, nacido el 13-8-60, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, siendo su profesión habitual la de electromecánico naval. Segundo.- Iniciado expediente de invalidez permanente, efectuó su dictamen la Unidad de Valoración Médica de incapacidades el día 19-11-09, proponiendo el EVI el día 25-11-09 declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, propuesta así asumida por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de fecha 27-11-09, contra la cual interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 1-2-10, presentando demanda en fecha 24-2-10. Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 1.016,91 Euros. Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: lumbalgia crónica, lipoma paravertebral derecho D12-L1, cambios degenerativos D12-L1 y L1-L2. Quinto.- Realizado reconocimiento médico de embarque, el mismo fue declarado no apto. Presentado recurso de alzada, se dictó resolución en fecha 12-2-10 desestimatorio del mismo. No consta que dicha resolución sea firme.

Tercero.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:.

Cuarto.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Borja formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha dieciocho de octubre de dos mil diez.

Sexto.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintiocho de febrero de dos mil once para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Recurre el actor, Borja, la sentencia de instancia que desestimó su demanda, solicitando al amparo del art. 191.b) LPL la revisión de los hechos declarados probados al objeto de que se modifiquen los ordinales N.º 4.º) Y 5.º) proponiendo adicionar en el CUARTO: "(...), con herniaciones intrasomáticas de los discos y moderada protusión paracentral izquierda discal L4L5", con fundamento en los f. 121, 128 a 133 de los autos. Propone como redacción del QUINTO: "Realizado reconocimiento médico de embarque, el mismo fue declarado no apto por los servicios de sanidad marítima del ISM en fecha de 1/12/09 por la existencia de hernias discales incapacitantes. Presentado recurso de alzada, se dictó resolución en fecha 12.2.10 desestimatorio del mismo por entender la comisión de facultativos de sanidad marítima de servicios centrales que teniendo en cuenta el tipo de alteración que presenta el reclamante, según el informe emitido por el médico reconocedor, y la presencia en el momento del reconocimiento, de sintomatología que indica la existencia de compromiso radicular que puede agravarse con los requisitos que exige el trabajo a bordo 8trabajo en superficie móviles, posturas forzadas, movimientos de tracción, levantamientos de pesos etc). No consta que dicha resolución sea firme"; cita en su apoyo los f. 117 a 119 y 127 a 133.

En relación con la adición que se propone para el ordinal cuarto no es admisible por cuanto la propuesta solo, de manera indirecta, aparece en el f. 121 que tiene una antigüedad de dos años en relación con el informe del equipo de valoración de incapacidades y por lo tanto no constata la vigencia de dicha situación, por lo que se rechaza la adición. En cuanto al ordinal quinto los documento que invoca f. 117 a 119 constituyen una resolución administrativa que conforme a reiterada doctrina no constituye documento hábil a efectos revisorios y menos los razonamientos que en el mismo se vierten, así Sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de la Rioja de 16 de enero de 1992 (AS 1992\53) y 11 de marzo 1997 (AS 1997\1176); de Aragón de 14 de octubre y 16 de noviembre de 1992 (AS 1992\4991), 14 de diciembre de 1994 y 14 de mayo de 1997 (AS 1997\1697); de Andalucía, con sede en Málaga, de 10 de abril de 1992 (AS 1992\2211) y 26 de febrero de 1993 (AS 1993\733); de Madrid de 3 de abril de 1992 (AS 1992\2102), 2 de marzo de 1995 (AS 1995\1257) y 12 de marzo de 1998 (AS 1998\1121); de Cataluña de 4 de junio de 1992 (AS 1992\3329), 8 de marzo, 26 de julio, 9 y 30 de noviembre de 1994 (AS 1994\1246, AS 1994\3082 y AS 1994\4357) y 4 de febrero de 1997 (AS 1997\727); de Castilla y León, con sede en Valladolid de 22 de junio y 26 de octubre de 1993 (AS 1993\2806 y AS 1993\4501), 22 y 29 de marzo de 1994 (AS 1994\1084 y AS 1994\1092); de Galicia de 23 de mayo de 1995 (AS 1995\1907); y de esta Sala de Extremadura de 27 de mayo de 1996 (AS 1996\1599), 30 de junio de 1997 (AS 1997\2414) y 27 de enero y 13 de febrero de 1998 (AS 1998\180, AS 1998\456 y AS 1998 \920). En cuanto a los f. 127 a 133 se trata del resultado del informe médico de sanidad marítima, que es posterior al informe del propio equipo de valoración de incapacidades (19/11/09), en consecuencia, los documentos invocados no evidencian error alguno que deba ser modificado en la resolución recurrida, pues lo esencial, la inhabilidad para el embarque ya consta en el ordinal quinto de probados.

Segundo.-En sede jurídica, con amparo en el art. 191.c) LPL, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 137 de la Ley General de Seguridad Social, para cuya resolución se ha de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida según el cual padece: "lumbalgia crónica, lipoma paravertebral derecho D12L1, cambios degenerativos D12 L1 Y L1L2" y tales padecimientos carecen de la gravedad precisa para impedirle al actor el desempeño de toda profesión u oficio como exige el precepto denunciado ya que para trabajos de tipo sedentario, sin exigencia física o compromiso osteoarticular mantiene capacidad laboral suficiente para obtener rendimiento económico, sin embargo, puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante de electromecánico naval han considerarse como constitutivas del grado de incapacidad permanente total que se postula por cuanto con fundamento en dichas dolencias por sanidad marítima, organismo especializado en la materia, se ha declarado su incapacidad para el embarque, por lo que aparece que no puede incorporarse a su trabajo habitual de electromecánico naval, en consecuencia, si no puede incorporarse al puesto de trabajo por falta de aptitud declarada por un organismo oficial especializado en la materia, teniendo en consideración el medio en que se desenvuelve la actividad y los riesgos que su desempeño supone para el trabajador con dichas dolencias es por lo que se estima el recurso y se revoca el fallo recurrido y acogiendo en parte la demanda rectora de los autos se declara al actor en situación de incapacidad permanente total.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por el actor, Borja, contra la sentencia dictada el 27/5/10 por el Juzgado de lo Social N.º dígito de VIGO en autos N.º 181-10 seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la seguridad social, y con revocación de dicha resolución acogiendo la pretensión subsidiaria de la demanda rectora de los autos declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total y condenamos a dicho demandado a que le abone una prestación vitalicia del 55% de la base reguladora de 1.016,91 € mensuales y con efectos desde 25/11/09 con las mejoras y revalorizaciones procedentes, desestimando en el resto la demanda formulada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el n.º 1552 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. D. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal.- Doy fe.

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El TSJ reclama a un parado 2.880 euros por irse al extranjero sin avisar

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia reclama a un parado que devuelva 2.800 euros, percibidos por las prestaciones por desempleo, por permanecer más de 15 días fuera de España sin haberlo comunicado previamente a la Administración.

Con esta resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia desestima el recurso que presentó el trabajador en paro contra una sentencia de un juzgado de Cartagena, que consideró procedente la reclamación de devolución de los 2.880 euros.

Previamente, el Juzgado de lo Social de Cartagena consideró probado que este parado fue citado a la oficina de empleo el 28 de junio de 2010 para un control de presencia y se constató después que había salido al extranjero el 25 de marzo anterior.

Ante esa situación, la dirección provincial del Servicio Público de Empleo le exigió la devolución de los 2.880 euros que había percibido durante el periodo comprendido entre marzo y junio de 2010.

El desempleado recurrió la resolución ante el juez de lo Social, que desestimó su demanda y absolvió a la Administración. Ahora, la Sala de lo Social del TSJ ha confirmado la sentencia del juez de lo social y ha rechazado el recurso del trabajador.


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Sentencia T.S.J. Castilla y León de 21 de julio de 2011

RESUMEN:

Complemento de penosidad: El trabajador que está expuesto a dosis superiores a los 85 dBA de nivel

de ruido equivalente diario, tiene derecho a percibir el complemento reclamado. La continua utilización de

los equipos de protección podrá evitar el riesgo de sordera, con lo que el trabajo dejaría de ser

«peligroso», pero no puede privar de la calificación de «penoso», pues sin duda lo es la utilización de

aquellos mecanismos durante toda la jornada.

VALLADOLID

SENTENCIA: 01990/2010

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

C/ANGUSTIAS S/N

Tfno: 983413204-208

Fax:983.25.42.04

NIG: 24115 44 4 2010 0000216

402250

TIPO Y N.º DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001990 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM: 0000100 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL n.º: 001

Recurrente/s: Eulogio

Abogado/a: MARIA CONCEPCION FERNANDEZ MARTINEZ

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: LM GLASFIBER ESPAÑOLA S.A.

Abogado/a: JOAQUÍN M. NISTAL TORRES

Procurador: ANA ISABEL ESCUDERO ESTEBAN

Graduado Social:

Rec. Núm. 1.990/2010

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de Sala

D. Emilio Álvarez Anllo

D. Manuel M.ª Benito López

D. Juan José Casas Nombela

D.ª Carmen Escuadra Bueno

D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a veintiuno de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta

por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1.990/2010 interpuesto por D. Eulogio contra la Sentencia del

Juzgado de lo Social 1 de Ponferrada de fecha 11 de junio de 2010, recaída en autos n.º 100/10, seguidos

a virtud de demanda promovida por precitado recurrente contra LM GLASFIBER ESPAÑOLA, sobre

CANTIDAD, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel M.ª Benito López.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-

Con fecha 3-3-10, procedente de reparto, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social 1 de

Ponferrada demanda formulada por D. Eulogio en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos

que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia

estimando parcialmente referida demanda.

Segundo.-

En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: " PRIMERO.- La

parte actora, Don Eulogio, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa L. M. GLASFIBER

ESPAÑOLA S.A. desde el 29/3/2004, con la categoría de OFICIAL DE PRIMERA y con un salario mensual

variable. SEGUNDO.- La parte actora realiza su jornada en la sección de mantenimiento. TERCERO.- A

raíz de la promoción por el comité de empresa de un conflicto colectivo en el año 2.003, se llegó a un

acuerdo el 27/3/2.003 entre la empresa y el comité de empresa ante el Servicio Regional de Relaciones

laborales de Castilla y León (SERLA), por el que se determinó realizar mediciones de toxicidad y

peligrosidad, bien por el servicio de prevención que pudiera tener la empresa, bien por otro servicio ajeno

que pudieran designar las partes. CUARTO.- Para la realización de las mediciones, fue contratada una

empresa externa, especializada en prevención de riesgos laborales, denominada GRUPO INTERLAB, la

cual a finales de junio de 2.004, realizó una serie de mediciones, elaborando un informe el 24/8/2.004

Habiéndose realizado nuevas mediciones por la SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FREMAP se detecta que

está expuesto a nivel de estireno superior al limité ambiental para exposición diaria de 119,73 mg/m3

superiores al VLA-ED (valor límite ambiental de exposición diaria) de 86 mg/03, lo que supone en 1,3923

veces superior al límite legal establecido. QUINTO.- Según el informe de la Sociedad de Prevención

Fremap, con el uso de protectores auditivos el trabajador no está expuesto a un nivel diario equivalente de

ruido superior a 87 decibelios y no se supera el nivel de pico de 140 decibelios. SEXTO.- La empresa se

dedica a la actividad de la construcción de palas eólicas y se rige por el Convenio Colectivo de

Siderometalúrgica de ámbito provincial de León publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de León de

fecha 13/6/2.006. SÉPTIMO.- La parte actora reclama un importe total de 1.2.339,37 Euros en concepto

de plus de toxicidad y peligrosidad soportado por el actor en su puesto de trabajo en el período

comprendido entre Diciembre de 2008 y Octubre de 2009 según desglose que consta en el hecho cuarto

de la demanda. En el acto del juicio, la empresa demandada admitió que debe abonarse el plus de

peligrosidad en el período reclamado. OCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación en

fecha 24/11/2009, celebrándose el intento de conciliación en fecha 10/12/2009, con el resultado de

intentado sin avenencia.".-

Tercero.-

Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por el actor, fue impugnado por la

demandada. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes

de tal designación.

Cuarto.-

- Por Auto de 14-2-11, oídas las partes, se acordó suspender el procedimiento judicial del

recurso hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada, entre otros, en el recurso 344/10 ante el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Quinto.-

Resuelta por sentencia de 19-5-11, y conferido traslado a las partes para alegaciones, se

señaló el 13 de julio de 2011 para su deliberación en Sala General.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-

Interesa el recurrente primeramente la revisión del hecho quinto de la sentencia para

incorporar que, con respecto a los niveles de acción, el trabajador está expuesto a un nivel diario

equivalente de ruido de 89,1 dB(A) y un nivel de pico de 133,2 dB(C), lo que ciertamente resulta del mismo

informe que referencia tal ordinal y es relevante, como se verá, para la decisión del recurso. Por ende, se

acepta tal revisión.

Segundo.-

Y denuncia en el motivo siguiente la infracción del art. 32 del Convenio Colectivo del sector

siderometalúrgico de la provincia de León para los años 2006-2008 (BOP de 13-6-06) y del art 31 del

vigente en el periodo 2009-2011 (BOP 18-2-10) en relación con el RD 286/06 y la Directiva 2003/10 /CE.

En los precitados artículos del convenio se establece el derecho a la percepción de un plus salarial

para los trabajadores cuyo puesto implique una excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. Con base

al mismo, en su demanda el actor solicitaba el 25% sobre el salario base, al entender concurrían dos de

tales circunstancias - estar sometido a unas condiciones de trabajo con altos niveles de ruido y exposición

a agentes químicos (estireno) -, siéndole reconocido en sentencia un 20% por toxicidad del periodo

diciembre 2008 a octubre de 2009, desestimándose la petición en cuanto a la existencia de peligrosidad o

penosidad por ruido, pues la Juzgadora, con cita de varias sentencias del TS y recogiendo el contenido de

la de 30-11-09, considera que, con los protectores auditivos, no está expuesto a un nivel diario equivalente

de ruido superior a 87 decibelios ni 140 en nivel pico, con lo que no se supera el valor limite.

Sostiene el recurrente que tal jurisprudencia no seria aplicable al presente caso, ya que lo que aquí se

reclama es el plus de peligrosidad y no el de penosidad que es al que se refiere el Tribunal Supremo, más

se trataría, la apuntada, de distinción tangencial o accesoria, pues lo relevante no es que se pida por una u

otra circunstancia sino que se den en su caso las condiciones para que su puesto pueda considerarse

penoso o peligroso en relación al ruido a que está sometido.

Otra cuestión es que ello sea algo objetivo y ajeno en su caso a las medidas de protección que pueda

utilizar el trabajador. Precisamente sobre tal cuestión, y al apreciarse dudas en este órgano de suplicación

acerca de la compatibilidad de aquella jurisprudencia citada por la Juzgadora con la citada Directiva

2003/10 /CE, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los

trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido), se decidió plantear en otros recursos

(343 y 344/10) una cuestión prejudicial, que fue resuelta por el Tribunal de Justicia (Sala Séptima)

mediante sentencia de 19 de mayo de 2011, declarando:

1.- La Directiva 2003/10 / CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de febrero de 2003, sobre

las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la exposición de los trabajadores a los

riesgos derivados de los agentes físicos (ruido) (decimoséptima Directiva especifica con arreglo al ap. 1

del art. 16 de la Directiva 89/391/CEE), en su versión modificada por la Directiva 2007/30 / CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, debe interpretarse en el sentido de que un

empresario en cuya empresa el nivel de exposición diaria de los trabajadores al ruido sea superior a los 85

dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de utilización de protectores auditivos individuales, no

cumple con las obligaciones derivadas de dicha Directiva mediante la mera entrega a los trabajadores de

protectores auditivos que permitan reducir la exposición diaria al ruido a un nivel inferior a 80 dB(A),

teniendo este empresario la obligación de aplicar un programa de medidas técnicas o de organización

destinado a reducir la exposición al ruido a un nivel inferior a los 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los

efectos de la utilización de protectores auditivos individuales;

2.- La Directiva 2003/10, en su versión modificada por la Directiva 2007/30, debe interpretarse en el

sentido de que no exige que un empresario abone un complemento salarial a los trabajadores que estén

expuestos a un nivel de ruido superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de utilización de

protectores auditivos individuales, por el hecho de no haber aplicado un programa de medidas técnicas o

de organización destinado a reducir el nivel de exposición diaria al ruido. No obstante, el Derecho nacional

debe establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador expuesto a un nivel de ruido

superior a 85 dB(A), medido sin tener en cuenta los efectos de la utilización de protectores auditivos

individuales, pueda invocar el cumplimiento por el empresario de las obligaciones preventivas establecidas

en el art 5,apartado 2, de dicha Directiva

Pues bien, la Juzgadora de instancia considera que se deben aplicar los valores límites de exposición

en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido teniendo en cuenta la atenuación que

procuran los protectores auditivos individuales utilizados por éste; de modo que aunque en la medición el

valor medio sin protección alcanza los 89,1 dB, con la protección que siempre debe usar el trabajador no

se superan los valores límites de exposición, con lo que entiende no tiene derecho a percibir el plus por

ruido.

No es éste, como ya ha tenido ocasión de señalar en sentencias de esta misma fecha recaídas en

aquellos recursos, el parecer de la Sala, atendido tanto el texto del Convenio Colectivo, como de la

Directiva 2003/10 y la interpretación que de la misma hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en

la citada sentencia del 19 de mayo de 2011, por más que la última jurisprudencia del Tribunal Supremo (a

partir de varias sentencias de 25-11-09 dictadas por el Pleno), analizando un complemento establecido en

convenio distinto más configurado de manera semejante, entienda que no puede apreciarse penosidad por

ruido cuando los protectores auditivos individuales tienen por efecto reducir el nivel de ruido que llega al

oído del trabajador a un nivel inferior a 80 dB (A).

En efecto, dando por reproducido el contenido del artículo 32 del Convenio aplicable vigente, que se

transcribe literalmente en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, y como ya dijéramos en

nuestra sentencia de 10-2-10, Rec 29/2010, lo que aquí se juzga es sobre un derecho salarial y no sobre

la legalidad de la situación desde un punto de vista de la normativa de prevención de riesgos laborales. El

derecho salarial se rige por el Convenio colectivo, a cuyos términos hay que atenerse, sin que

necesariamente haya de coincidir el supuesto de hecho que da lugar a la percepción del plus con la

frontera de la legalidad. Sin embargo, a falta de definición del convenio colectivo, ha de concluirse que la

normativa preventiva tiene una función orientadora y, desde luego, cuando dicha normativa es vulnerada

por la empresa, entonces, si dicha vulneración está asociada a un riesgo grave para la vida, seguridad o

salud de los trabajadores, habrá que entender que concurre el supuesto fáctico que da derecho a la

compensación salarial. No obstante dicho concepto salarial no retribuye la situación de ilegalidad, cuya

corrección sigue siendo obligatoria, sino las condiciones de peligrosidad, toxicidad o penosidad, por lo que

no es requisito ineludible que se vulnere la legislación preventiva para que el supuesto de hecho al que se

anuda el derecho salarial se entienda concurrente. Por tanto en este caso el Real Decreto 286/2006, por el

que se incorpora la Directiva 2003/10 /CE, es un elemento orientador esencial, máxime cuando el

convenio colectivo no incorpora definición alguna del concepto al que vincula el derecho salarial discutido.

Y añadíamos, en segundo lugar y entendemos que en consonancia con el criterio del Tribunal de Justicia,

que actualmente el artículo 5.1 del Real Decreto 286/2006 diferencia entre valores que dan lugar a una

acción de los valores límite de exposición que no deben superarse en ningún caso. El valor límite cuya

superación queda prohibida en todo caso, conforme al artículo 8, es de 87 dB(A) de nivel equivalente

diario y 140 dB (C) de nivel de pico. El artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 nos dice que "al aplicar los

valores límite de exposición, en la determinación de la exposición real del trabajador al ruido, se tendrá en

cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores".

Por consiguiente, según los hechos probados, en este caso no se supera el valor límite de exposición,

calculado después de aplicar el efecto reductor de los protectores auditivos. Pero no es así en lo relativo a

los valores que dan lugar a una acción, debiendo diferenciarse entre los valores inferiores (80 dBA en nivel

equivalente diario y135 dBC en nivel de pico) y valores superiores (85 dBA en nivel equivalente diario y

137 dBC en nivel de pico), debiendo subrayarse que para los valores de exposición que dan lugar a una

acción no se tendrán en cuenta los efectos producidos por los protectores auditivos. De acuerdo con el

artículo 7 del Real Decreto 286/2006, cuando el nivel de exposición de un trabajador exceda del valor

inferior de exposición que da lugar a una acción, debe proporcionarse al mismo protectores auditivos, si

bien su uso no es obligatorio en tanto en cuanto el nivel de exposición no supere el valor superior que da

lugar a una acción. Aún cuando el nivel de ruido se encuentre entre esos dos valores, de manera que el

uso de los protectores auditivos no sea obligatorio para el trabajador, dice el artículo 7.2 del Real Decreto

286/2006 que el empresario deberá hacer cuanto esté en su mano para que se utilicen protectores

auditivos, fomentando su uso cuando éste no sea obligatorio y velando por que se utilicen cuando sea

obligatorio. Pero si se supera el valor superior que da lugar a una acción, no solamente aparece la

obligación de uso de protectores auditivos por parte de los trabajadores, sino también de establecer y

ejecutar un programa de medidas técnicas y/o de organización destinado a reducir la exposición al ruido

(artículo 4.2). Por ello el uso de protectores auditivos en tal supuesto tiene carácter transitorio, "mientras

se ejecuta el programa de medidas a que se refiere el artículo 4.2 y en tanto el nivel de ruido sea igual o

supere los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción" (artículo 7.1.b). Por consiguiente,

por debajo del nivel superior que da lugar a una acción, la obligación del empresario no es la de reducir el

nivel de ruido, sino solamente la de proporcionar protección auditiva a los trabajadores, que pueden usarla

o no voluntariamente, aunque el empresario debe promover su uso. Pero por encima de dicho nivel, cuyo

cálculo es independiente del uso de protectores auditivos, el empresario debe adoptar medidas para

reducir el ruido por debajo del mismo y el uso de protectores auditivos es meramente transitorio y pura

medida subsidiaria de la corrección debida, siendo admisible únicamente con tal carácter provisional

siempre y cuando el nivel de exposición no exceda el valor límite, considerando a efectos de este cálculo

del valor límite, esta vez sí, el efecto atenuador de dichos protectores. Es por ello que, con la normativa

vigente, venimos a estimar que la situación que lugar al derecho al plus nace a partir de que se alcanza o

supera el nivel superior que da lugar a una acción (85 dBA en nivel equivalente diario y 137 dBC en nivel

de pico) y no del nivel inferior, puesto que, aunque en el espacio intermedio sí existe riesgo, el mismo no

puede calificarse como "excepcional" y la normativa reguladora del plus no vincula el derecho al mismo a

una situación de riesgo, sino a una situación de riesgo que ha de calificarse como "excepcional", lo que

alude a un nivel de gravedad y probabilidad cualificado. Pero para el cálculo de dicho nivel es indiferente el

uso de protectores auditivos, ya que la normativa descrita así lo dispone y el efecto de atenuación de los

mismos solamente se toma en consideración para establecer el valor límite que no debe sobrepasarse en

ningún caso mientras se adoptan las medidas de reducción del nivel real de ruido por debajo de los 85

dBA o 137 dBC. Este es el criterio que sustenta también en su sentencia de 19 de mayo de 2011 el

Tribunal Comunitario, que, por demás, aunque contesta (punto 38) que la Directiva 2003/10 no regula,

como tal, ni el pago de un complemento salarial por razón de la penosidad de un puesto de trabajo

derivada de la exposición al ruido, ni la cuestión de si puede o debe tenerse en cuenta el efecto de una

protección auditiva individual para determinar el umbral de exposición al ruido que da lugar a la obligación

de pagar el referido complemento salarial, ni exige tampoco (punto 39) que el incumplimiento por parte del

empresario de las obligaciones preventivas establecidas por dicha directiva se sancione con la obligación

de abonar un complemento salarial, también recuerda que la libertad en la elección de los procedimientos

y los medios destinados a garantizar la aplicación de una directiva, no menoscaba la obligación de los

estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar su plena eficacia (punto 41) y

que el derecho nacional debe establecer mecanismos adecuados que garanticen que un trabajador

expuesto pueda invocar el cumplimiento por el empresario de las obligaciones preventivas establecidas en

el art 5.2 de la directiva (punto 43), así como que, según el convenio colectivo, debe abonarse un

complemento salarial a las personas que trabajen en condiciones excepcionalmente penosas, pudiendo

esta penosidad resultar de la exposición al ruido (punto 36)

Por lo demás, parece obvio que no puede considerarse que las tareas de un oficial de primera de

mantenimiento, que trabaja (según el informe de Fremap) en las distintas secciones existentes en la

fábrica, conlleven necesariamente la exposición durante toda la jornada a niveles de ruido por encima del

nivel superior que da lugar a una acción, primero porque no existe dato fáctico que apoye tal conclusión y

segundo porque precisamente tal nivel exige de la empresa la adopción de medidas para reducir la

exposición, que se cuentan entre las recomendadas por aquella sociedad de prevención y que no constan

adoptadas.

Todo lo cual lleva a considerar que, resultando que el trabajador actor está expuesto a dosis

superiores a los 85 dBA de nivel equivalente diario, tiene derecho a percibir en el período litigioso el

complemento reclamado también por ruido, esto es en cuantía del 25% de su salario base (en vez del 20%

reconocido). El trabajador sigue prestando servicios en puesto que debe ser calificado de penoso y el

convenio colectivo ninguna alusión hace a la atenuación de los equipos de protección individual. Por otra

parte, la continua utilización de los equipos de protección podrá evitar - de ser suficientemente eficientes -

el riesgo de sordera, con lo que el trabajo dejaría de ser "peligroso", pero no puede privar de la calificación

de "penoso", pues sin duda lo es la utilización de aquellos mecanismos durante toda la jornada. El recurso

por tanto es estimado.

Por todo lo expuesto, y

En nombre del rey

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Eulogio contra la

sentencia de 11 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Ponferrada, recaída en

autos número 100/10, seguidos a virtud de demanda promovida por indicado recurrente contra LM

Glasfiber Española S.A, y, en consecuencia, revocamos la misma en el sentido de reconocer el derecho

del actor a percibir en el periodo reclamado el plus litigioso por toxicidad y ruido y sustituir la cantidad

objeto de condena que impone a la demandada por la de 2339,37 euros.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de

esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su

original al libro sentencias.

Se advierte que contra la presente sentencia cabe recurso de Casación para Unificación de Doctrina,

que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por

Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos

en el artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo,

o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 300,00

euros en la cuenta num. 4636 0000 66 1990- 2010 abierta a nombre de la Sección 1 de la Sala de lo

Social de este Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO),

acreditando el ingreso.

Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena,

debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación

para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá

acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso, que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 219.3

en relación con el 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado

de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.


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La Sala de lo Social del TSJ confirma el despido de un trabajador que agredió a un compañero por la espalda

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región (TSJ) ha desestimado el recurso presentado por un trabajador contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7, que el pasado septiembre estimó procedente su despido por haber agredido a un compañero. La sentencia del TSJ señala que M.S. entró en las oficinas de su empresa en abril del 2008 «y golpeó en la espalda a un compañero, J.G., quien en ese momento trabajaba en el ordenador».
«Este último reaccionó a la agresión -añade la sentencia- empujando al demandante contra una impresora, y éste, a su vez, agarró por el cuello a aquél, y ambos se zarandearon».
La empresa consideró los hechos como constitutivos de una falta muy grave y procedió al despido de los dos, aunque el de J.G. fue declarado improcedente por el Juzgado de lo Social número 4 de Murcia. M.S. recurrió también contra su despido, pero el Juzgado número 7 lo declaró procedente y convalidó la extinción del contrato de trabajo.
Ahora, la Sala de lo Social afirma que «los hechos declarados probados describen una agresión física a un compañero que se encontraba trabajando y no existe dato alguno que revele la ausencia de intencionalidad o que la agresión tuviera una finalidad distinta de la intimidatoria».
Añade que «el hecho de que la violencia no fuera extrema o de superior entidad y que la situación de desafío no se extendiera durante un tiempo mayor no puede servir para rebajar la gravedad de la falta, pues los trabajadores están obligados a desenvolverse en el trabajo sin violencia».

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Sentencia A.N. 60/2011, de 4 de abril

ANTECEDENTES DE HECHO


Primero.-Según consta en autos, el día 4 de Febrero de 2011 por la representación letrada de la Federación de Industria de Comisiones Obreras se presentó demanda de conflicto colectivo dirigida contra la empresaARCELOR-MITTAL ESPAÑA, S.A, interesado se citase también como parte interesada a la Asociación de Cuadros de ENSIDESA (ACE, en adelante).


Segundo.-Por Decreto de la Secretaria de esta Sala de fecha 2 de Marzo de 2011, una vez subsanada la demanda por la actora, se acordó admitirla a trámite, designando también ponente.


Al mismo tiempo, se acordó señalar para los actos de conciliación y juicio, en su caso, la fecha de 29 de Marzo de 2011.


Tercero.-El día 22 de Marzo de 2011 se presentó demanda por la representación letrada del sindicato UGT, de la que se dio traslado a las partes, dictandose Auto de fecha 29 de Marzo de 2011 por el que se acordó acumular las actuaciones correspondientes a los autos 30/2011 y 66/2011.


Cuarto.-Llegados el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, al que comparecieron como parte actora CC.OO, UGT y ACE, y como demandada lo hizo ARCELOR-MITTAL España SA.


El desarrollo del juicio queda reflejado en el acta levantada al efecto.


Aparecen acreditados y así se declaran, los siguientes



HECHOS PROBADOS
 
Primero.-En la empresa demandada existe un colectivo, que se denomina " personal fuera de Convenio ", cuyas retribuciones vienen fijadas en la comunicación de la empresa de fecha 19 de Julio 2004, que establece las condiciones del Nuevo Sistema de Compensación del Personal Fuera de Convenio, fijando una Retribución Fija y una Retribución Variable, sobre la que se dice lo siguiente:

" Es de naturaleza anual, no consolidable y abonable en función de la cumplimentación de objetivos concertados anualmente de conformidad con el sistema de retribución variable del Grupo Arcelor.
Se establece hasta un máximo del 8% de la retribución fija ".
Segundo.-Idénticas condiciones se establecen en el comunicado de los años sucesivos sobre la retribución variable.
Tercero.-Hasta el año 2008, inclusive, la empresa abonó al personal fuera de Convenio la retribución variable, hecha efectiva en Marzo o Abril del año siguiente al que correspondía.
Cuarto.-La empresa no ha abonado la retribución variable que correspondía al año 2009.
Quinto.-Los datos económicos correspondientes al año 2009 en la empresa Arcelor Mittal reflejan una caída en la actividad de un - 43% en la cifra del negocio, y la rentabilidad sobre el capital empleado pasó de un 5,1% en 2008 a -4,6% en 2009. En dicho año, la empresa demandada adoptó las siguientes medidas, entre otras: ERE temporal para todas las sociedades del Grupo, congelación del incremento de la retribución fija de todos los trabajadores del Grupo, reducción salarial del 10% de la Alta Dirección, eliminación de la retribución variable, aplicación de un plan de bajas incentivadas y congelación total de la contratación.
Sexto.-La retribución variable toma en consideración dos aspectos: los resultados colectivos obtenidos en función de los objetivos establecidos y los resultados individuales de cada uno de los empleados.
Los primeros se fijan por los resultados obtenidos por el Grupo Arcelor y por el Sector en que el trabajador presta servicios, adjudicando un porcentaje entre el 0% y el 8%. Una vez determinado este porcentaje, se aplica al mismo un factor multiplicador, en función de los resultados individuales (de 0 a 2) que determina la retribución variable a percibir.
Séptimo.-La empresa fija los objetivos individuales en reuniones entre los mandos y cada trabajador no sometido a Convenio, informándole en cada momento cuales son los objetivos generales.
En el año 2009, debido a la situación descrita en el Hecho probado quinto, la empresa no alcanzó sus objetivos generales.
Se han cumplido las previsiones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-A fin de dar cumplimiento a lo que establece el art. 97.2 de la LPL, se hace constar que los anteriores hechos probados se deducen de los siguientes medios probatorios:

El primero, de los documentos obrantes a los folios 107 a 109 y 175 a 180.

El segundo, de los folios 168,173 y 181 a 190.

El tercero y el cuarto, son reconocidos por las partes.

El quinto, de los folios 201 a 204 y de las manifestaciones de los testigos en el acto del juicio.

El sexto, de los folios 178 a 180.

El séptimo de los folios 338 a 351 y de la testifical prácticada a instancia de la empresa.

Segundo.-Partiendo de la base de que la empresa demandada se ha negado a abonar a los trabajadores, contratados individualmente a los que se aplica un régimen laboral fuera de Convenio, la retribución variable correspondiente al año 2009, que se debía abonar en el año 2010, solicita el sindicato CC.OO, junto a que se mantenga la percepción de esta retribución, que se declare el derecho de los afectados ante la negativa de establecer los parámetros de cumplimiento de objetivos- a percibir el mismo importe y cuantía de retribución variable que percibieron en el ejercicio de 2008.

Por su parte, el sindicato UGT que parte de la misma base, postula que, en concepto de retribución variable se abone a estos trabajadores una cantidad equivalente al 16% del salario fijo anual percibido en el año 2009, o que - con carácter subsidiario - se los abone, en concepto de retribución variable correspondiente al ejercicio 2009, el mismo importe de la retribución variable percibida por el ejercicio del año 2008 y que fue hecha efectiva en el año 2009.

El núcleo del debate se centra pues en decidir si este colectivo de trabajadores son acreedores al percibo de una retribución variable incondicionada, cualquiera que sea el resultado económico de la empresa. A tal efecto, ha de partirse de la base de que la relación del colectivo al que este conflicto afecta con su empleadora tiene un componente conmutativo (lo que se denomina retribución fija) y otro aleatorio (de retribución variable), que solo se puede apreciar si se produce una situación económica favorable en la empresa.

Así se refleja en el documento en el que se comunica al Personal Fuera de Convenio que la llamada retribución variable es de naturaleza anual, no consolidable, añadiendo que solo es abonable en función de la cumplimentación de los objetivos concertados anualmente.

Es evidente que la retribución variable, complementaria de las retribuciones fijas, queda en este caso condicionada al buen funcionamiento de la empresa.

No se trata de un complemento " por objetivos " sino de una retribución variable por cumplimiento de objetivos, por lo que expresamente tal cumplimiento supone una condición de cuyo cumplimiento se hace depender el devengo. Se trata en consecuencia de una obligación condicional en la que, como dice el artículo 1114 del Código Civil, la adquisición de los derechos dependerá del acontecimiento que constituya la condición, Dicho en lenguaje llano, de lo que se trata es de que la empresa funcione, o como dice la comunicación de la empresa que obra al folio 175, el enfoque de este tema tiene en cuenta tanto el balance final global del negocio, como las contribuciones personales.

Sostienen los sindicatos demandantes que la empresa no tiene habilitación legal para disminuir arbitrariamente y a su antojo este importe salarial (CC.OO) o que las empresas del Grupo Arcelor Mittal en España determinan, arbitraria y aleatoriamente la retribución anual de cada trabajador (UGT) entendiendo así, al parecer, que depende de la exclusiva voluntad de la empresa deudora pagar o no pagar.

Pero no es la voluntad de la empresa lo que determina el impago de la retribución variable a los trabajadores a quienes afecta este conflicto, de manera arbitraria, sino una situación en el mercado que ha provocado que el año 2009 sea un año desastroso para ARCELOR, como dijo su representación letrada en el acto del juicio.

Finalmente, y en orden al enfoque procesal del tema, el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece de manera tajante y contundente que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda.

En este caso, la pretensión de los demandantes es cobrar una cantidad - cifrada en más o en menos - por cumplimiento de objetivos. Es obvio que para que los trabajadores fuera de Convenio sean acreedores a ese pago, los sindicatos demandantes han de acreditar que los objetivos se han cumplido. Esos objetivos no pueden nunca devenir en una situación de pérdidas, y quien ha acreditado sobradamente la no certeza de los hechos de los que la actora pretendía inferir su pretensión de que se declarase el derecho de los trabajadores a percibir la retribución variable correspondiente al año 2009, cualquiera que sea la forma de pago que se postule,es la empresa, por lo que las demandas carecen de consistencia.

Ha de procederse, en consecuencia, desestimar las demandas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando las demandas interpuestas por CC.OO y UGT, a las que se adhirió ACE, dirigidas frente a ARCELOR- MITTAL España S.A, debemos absolver y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.


Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el n.º 24190000000030 11.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

ESUMEN:

Conflicto colectivo: Desestimación. Trabajadores fuera de convenio. Reclamación de la retribución variable correspondiente al año 2009. No tienen derecho a la misma pues dicha retribución sólo se devenga si se cumplen los objetivos, y estos no se han cumplido dado el mal funcionamiento de la empresa.

 
Sala de lo Social
Secretaría de D.ª JULIA SEGOVIANO ASTABURUAGA
SENTENCIA N.º: 0060/2011
 

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RESUMEN:

Existe un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial. La empresa, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, debe establecer previamente las reglas de uso de esos medios e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que se van a utilizar; de esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de junio de 1997 y 3 de abril de 2007.

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de FONT SALEM, S.L., frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 16 de febrero de 2010, dictada en el recurso de suplicación número 3259/09, interpuesto por D. Jose Enrique, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Valencia, de fecha 20 de julio de 2009, dictada en virtud de demanda formulada por D. Jose Enrique, contra FONT SALEM S.L., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido por D. Jose Enrique, representado por el Procurador Sr. García García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Con fecha 20 de julio de 2009, el Juzgado de lo Social número 5 de Valencia, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: " 1.- El trabajador demandante Jose Enrique ha prestado servicios para la empresa demandada FONT SALEM S.L. con la antigüedad reconocida de 22 de enero de 1992, categoría profesional de Jede de 2.ª grupo técnico y salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 3.709,88 euros.- El actor está afiliado al Sindicato CC.OO. y no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.- Las relaciones de trabajo en la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo de la empresa Font Salem S.L. suscrito en 4/09/2008 (BOP de 11-11-2008).- 2.- En fecha 13 de marzo de 2009 la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario con efectos de esa misma fecha por los hechos que en la comunicación (a la que se acompaña, formando parte de los hechos imputados las 66 páginas del "reporte de auditoría detallada del utilizador") constan y que se dan por reproducidos en aras a la brevedad. Cuyos hechos constituyen, según la carta, falta muy grave conforme al art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 33.3.1 del Convenio de empresa.- El día 12 de marzo anterior la empresa dio traslado de los hechos imputados al delegado sindical de CC.OO.- 3.- El actor ha venido prestando servicios para la empresa como Jefe de Turno Mantenimiento. El indicado puesto de trabajo lo ocupan tres trabajadores en turnos rotativos de mañana (horario de 6 a 14 horas), tarde (horario de 14 a 22 horas) y noche (horario de 22 a 6 horas).- Los Jefes de Turno trabajan bajo la dependencia directa de los Jefes de Taller Eliseo y Fulgencio y sus funciones consisten esencialmente en distribuir entre los trabajadores a su cargo los trabajos encargados por los Jefes de Taller mediante los partes de trabajo, supervisar los trabajos, atender y resolver incidencias, etc. Funciones que desempeñan tanto en el despacho que tienen asignado como "circulando" por el taller.- 4.- Los Jefes de Turno disponen para su trabajo de un ordenador en el despacho, que utilizan en su respectivo turno y a cuyo uso acceden con una contraseña (no ha quedado acreditado si es la misma para los tres Jefes de Turno o cada uno de ellos dispone de una contraseña propia).- En el citado despacho tienen también sus mesas de trabajo los dos Jefes de Taller, un trabajador adjunto a mantenimiento y una becaria. Todos ellos tienen un horario de trabajo a jornada partida, de lunes a viernes, de tal manera que en muchos tramos horarios el Jefe de Turno correspondiente está solo en el despacho. Así ocurre, significativamente, durante todo el turno de noche, en el turno de mañana de 6 a 8 horas y en el de tarde durante el tiempo de la comida y a partir de las 20 horas.- 5.- Durante los meses de enero y febrero de 2009 el actor prestó servicios en los turnos que a continuación se señalan: - Semana de 5 a 9 de enero (excepto el día 6 que tuvo descanso): día 5 turno de tarde y resto de los días en turno de mañana.- - Semana de 12 a 16 de enero: turno de mañana.- - Semana de 19 a 23 de enero: turno de noche.- - Semana de 26 a 30 de enero: turno de mañana.- - Semana de 2 a 6 de febrero: turno de noche.- - Semana de 9 a 13 de febrero: turno de tarde.- - Semana de 16 a 20 de febrero: turno de mañana.- - Semana de 23 a 27 de febrero: turno de noche.- Además, el actor prestó servicios, realizando horas extraordinarias, los sábados días 3 de enero (entró a trabajar a las 5,46 horas y salió a las 14,01 horas) y 31 de enero (entró a trabajar a las 5,56 horas y salió a las 14 horas).- 6.- La empresa realizó en los meses de enero y febrero procedimiento de auditoría interna en las redes de la información con el objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, cuyo informe fue entregado a la administración de personal de la empresa el día 10 de marzo. En concreto, y por lo que se refiere al ordenador utilizado por los Jefes de Turno en cuyo historial de acceso a Internet aparece una gran cantidad de entradas, se entregó a la administración de personal auditoría detallada del historial de accesos a Internet, que es el mismo que se adjuntó a la carta de despido entregada al trabajador.- 7.- Del referido informe se desprende que desde el citado ordenador -en el periodo 3 de enero a 28 de febrero de 2009- se accedió a Internet en horas de trabajo con un total de 5.566 "visitas" a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc. La gran mayoría de los accesos o visitas a Internet se produjeron en los turnos de trabajo del actor (ya se ha dicho que los tres jefes de turno que utilizan el ordenador no coinciden trabajando) y fueron, por tanto, realizadas por éste.- A su vez, la gran mayoría de visitas se realizaron en tramos horarios en que el actor estaba solo en el despacho, por el horario de trabajo del resto de usuarios del mismo a que antes se ha hecho referencia.- En concreto, el sábado día 3 de enero en que el actor realizó una jornada extraordinaria en turno de mañana, estuvo conectado a Internet desde las 6,54 h. (entró a trabajar a las 5,46 horas) a las 13,39 horas, con escasas interrupciones.- En general, los días que en el indicado periodo el actor trabajó en turno de mañana consta que muchos días "navegaba" por Internet desde poco después de las 6 horas hasta alrededor de las 8 horas de forma prácticamente ininterrumpida.- Los días en que prestó servicios en el turno de noche los accesos a Internet son mucho más numerosos y continuados y, con no demasiadas interrupciones, ocupan la mayor parte de la noche.- Los accesos concretos, con mención de la hora en que se produjeron, constan en el ya citado reporte de auditoría detallada acompañado a la carta de despido y se dan por reproducidos en aras a la brevedad.- 8.- Con fecha 20 de marzo de 2009 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 27 de abril, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 29 de abril siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda presentada por Jose Enrique contra la empresa FONT SALEM S.L., declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 13 de marzo de 2009, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra".

Segundo.-Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jose Enrique, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Valencia de fecha 20 de julio de 2009; y, en consecuencia revocamos la sentencia recurrida y estimamos la demanda del recurrente contra la empresa Font Salem SL, declarando improcedente el despido de fecha 13 de marzo de 2009 y condenamos a la empresa demandada a que a su opción que deberá formular en el plazo de cinco días readmita al actor en su precedente puesto de trabajo o le indemnice en la cantidad de 95.527,35 euros, y a que en todo caso abone al trabajador los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 123,66 euros diarios".

Tercero.-Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de FONT SALEM S.L., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 10 de mayo de 2010, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 5 de junio de 2006 (Rec. n.º 1566/2006).

Cuarto.-Por providencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Quinto.-Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Jose Enrique, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 1 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-1.- Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el demandante, con categoría profesional de Jefe de 2.º Grupo, venía prestando servicios para la demandada desde el 22 de enero de 1992, desempeñando el puesto de Jefe de Turno de Mantenimiento, siendo despedido el 13 de marzo de 2009 por motivos disciplinarios, al constituir los hechos imputados falta muy grave conforme a los artículos 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y 33.3.1. del Convenio Colectivo de empresa. La demandada en los meses de enero y febrero realizó un procedimiento de auditoria interna en las redes de información con el objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, evidenciándose que desde el ordenador utilizado por los Jefes de Turno se accedió a internet en horas de trabajo con un total de 5.566 "visitas" a páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc. La gran mayoría de esas visitas se produjeron en los turnos de trabajo del demandante y en tramos horarios en los que aquél estaba en el despacho.

2.- Interpuesta demanda por despido, ésta fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Valencia, que declaró la procedencia del despido, y formulado recurso de suplicación por el demandante, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 (rec. 3259/2009), lo estimó declarando la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Entiende la Sala de suplicación, con apoyo en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de septiembre de 2007 (RCUD 966/2006), que la prueba que ha servido para acreditar la causa del despido se ha obtenido de forma ilícita -artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, efectuando una serie de consideraciones sobre el hecho de que, aún cuando en dicha prueba no se hace alusión al contenido de las páginas visitadas, es lo cierto que la auditoria claramente se adentró en el campo del derecho fundamental del trabajador, resultando injustificada y desproporcionada la medida de control adoptada por la empresa al no advertir previamente ni a los trabajadores ni a los representantes de éstos, las reglas de uso de los ordenadores. En definitiva, señala la sentencia de suplicación que se ha violado el derecho a la intimidad del trabajador, por lo que la prueba debe reputarse ilícitamente obtenida.

3.- Contra dicha sentencia interpone la empresa demandada el recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora examinamos, denunciando la infracción por interpretación errónea del artículo 18.3 de nuestra Constitución, así como la infracción por aplicación indebida del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando y aportando para la confrontación doctrinal la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 5 de junio de 2006 (rec. 1566/2006), en la que se enjuicia un caso, asimismo de despido disciplinario, en el que la empresa imputa a la trabajadora demandante, diversas faltas, entre ellas, y en lo que aquí importa, la utilización del ordenador que tenía a su cargo para fines particulares, constatándose la visita a páginas de Internet que no estaban relacionadas. La sentencia de instancia convalidó la decisión empresarial del despido, lo que fue confirmado por la Sala de suplicación. En aquél caso, la Sala desestimó la denunciada infracción de los artículos 18 de nuestra Constitución, 90 de la Ley de Procedimiento Laboral y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, rechazando la alegación de nulidad de la recurrente, con respecto a la utilización del ordenador para visitar páginas de Internet, argumentando que la medida tomada por la empresa era idónea, necesaria y proporcionada.

3.- Concurre la contradicción que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y la doctrina que lo interpreta de esta Sala para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. En efecto, como se desprende de lo expuesto, tanto en el supuesto resuelto por la sentencia recurrida, como en el caso de la sentencia de contraste, se procede al despido por motivos disciplinarios con ocasión del uso por parte de los trabajadores, para fines particulares, de los medios informáticos facilitados por las empresas, centrándose el debate en la posible existencia de una prueba obtenida ilícitamente al vulnerar el derecho a la intimidad de los trabajadores, y no constando en ninguno de los dos casos la existencia de reglas para el uso de dichos medios ni la previa advertencia por parte de las empresas de medidas de control de aquellos, mientras la sentencia recurrida estima que se ha violado el derecho a la intimidad del trabajador y ello conlleva la ilicitud de la prueba, la sentencia de contraste llega a la solución contraria.

Segundo.-1.- Con carácter previo, y con referencia a los derechos fundamentales que, como ciudadanos, los trabajadores ostentan en las empresas, conviene hacer referencia a la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Constitucional. Al respecto, en la sentencia 88/1985, de 19 de julio, estableció ya lo siguiente: " la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre otros el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones (art. 20.1 a) y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral. Ni las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad, ni la libertad de Empresa, que establece el art. 38 del texto constitucional legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central ynuclear en el sistema jurídico constitucional. Las manifestaciones de " feudalismo industrial "; repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza ( art. 1.1 )"; doctrina reiterada en las (SSTC 88/1985, 6/1988, 129/1989, 126/1990, 99/1994 de 11-4, 106/1996, 186/1996, 90/1997, 98/2000 de 10-4; 186/2000 de 10-7, 196/2004, 125/2007 de 21-5).

2.- Sin embargo, también ha señalado el Tribunal Constitucional: "que, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para que el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva reflejo, a su vez, de derechos que han recibido consagración en el texto de nuestra norma fundamental (arts. 38 y 33 CE )" y que, como en todo caso de colisión de derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, deben apreciarse "los intereses en presencia, mediante una adecuada ponderación de las circunstancias concurrentes" (SSTC 99/1994, 6/1995, 106/1996, 136/1996, 204/1997 de 25-11, 98/2000, 186/2000 de 10-7).

De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva, como ha puesto de relieve la doctrina científica, que: a) por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra", (SSTC 5/1981, 47/1985, 77/1985, 10671996, 199/1999); b) por otra parte, que también "las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador", que son prevalentes y constituyen un "límite infranqueable" no solo a sus facultades sancionadoras, sino también a las facultades de organización y de gestión del empresario, causales y discrecionales (SSTC 292/1993, 136/1996, 90/1997, 1/1998, 90/1999, 98/2000, 190/2001, 213/2002, 17/2003, 49/2003); y, c) que "cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales" (entre otras, SSTC 38/1981, 41/2006, 342/2006, 125/2007 de 21-5).

Tercero.-1.- Concretamente y por lo que se refiere al posible uso indebido por parte del trabajador del ordenador facilitado por la empresa, al control por ésta de dicho uso, a la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de nuestra Constitución), y en su caso a la nulidad de la prueba obtenida con violación de dicho derecho -que es la cuestión planteada en el caso que aquí enjuiciamos-, la problemática fue ya abordada y resuelta en la señalada sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2007 (RCUD 966/2006), en la que se apoya la sentencia recurrida, y que puede resumirse así:

a) En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador;

b) Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador -como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa- y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa;

c) Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el art. 20.3 ET, implica que éste "podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales", aunque ese control debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador;

c) Las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes contractuales: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario se regula por el art. 20.3 ET y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse.

d) La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde "en su adopción y aplicación la consideración debida" a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos contenidos en las SSTC 98/2000 y 186/2000. En este punto es necesario recordar la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

e) Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.

f) De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-6-1997 (caso Halford) y 3-4-2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos;

g) La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3-4-2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del art. 8 del Convenio Europeo de derechos humanos "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.);

Cuarto.-1.- En el presente caso sin duda que la decisión de la sentencia recurrida se ajusta a la doctrina trascrita. En efecto, como ya se ha señalado, la prueba ha sido obtenida por la empresa a partir de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados. No consta que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control y de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectiva laboral del medio informático cuando fuere preciso.

2.- Ciertamente, que a diferencia del supuesto resuelto en la sentencia de 26-09-2007, en el que la empresa accedió a un concreto ordenador asignado a un trabajador y a su correo personal, en el presente caso la auditoría se ha dirigido a averiguar la utilización por parte de todos los empleados de la empresa de los ordenadores de la misma, a través de una terminal conectada a un servidor. Pero en cualquier caso, lo cierto es, que en el historial de acceso a Internet del ordenador utilizado por los Jefes de Turno de Mantenimiento -entre ellos el trabajador demandante- constan todas y cada una de las concretas "visitas" efectuadas a Internet, tal como se indica en la propia carta de despido. Es decir, no se hace referencia genéricamente a tiempos y páginas visitadas por el trabajador, sino también al dominio y contenido de las mismas: páginas de contenido multimedia (vídeos); Web de piratería informática; Webs de anuncios clasificados para particulares; Web de acceso a televisión por Internet; Acceso a correo personal; Web de consulta para temas relacionados con el sexo femenino; etc; lo que sin duda supone una vulneración de su derecho a la intimidad conforme y en los términos de la doctrina a que se ha hecho referencia.

Quinto.-1.- Los razonamientos precedentes, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, conllevan la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal, con imposición de las costas a la empresa recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS


 
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de la empresa "FONT SALEM, S.L.", contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de febrero de 2010, recaída al recurso de suplicación n.º 3259/2009), interpuesto frente a la sentencia dictada el 20 de julio de 2.009 por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Valencia, en los autos n.º 582/2009, seguidos a instancia de Don Jose Enrique contra dicha recurrente, sobre despido. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y condenamos a la empresa recurrente al abono de los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Publicación.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Publicado por tuasesor @ 8:07
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