TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

Sentencia Nº 2452/07

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA M D B F, bajo la

dirección de la Letrada Doña Laura Montes Estrada, sobre TUTELA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES, siendo demandada MERCADONA S.A., bajo la dirección del Letrado

Don Martín Trigueros Pedraza, con intervención de MINISTERIO FISCAL, habiéndose

dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Junio de 2007, cuyo Fallo es del

siguiente tenor literal: Se desestima la demanda interpuesta por Doña M D B F contra la

empresa Mercadota S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su

contra.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Doña M D B F viene prestando sus servicios para la empresa

Mercadota S.A., con categoría profesional de limpiadora con una antigüedad de 15-5-2000.

Segundo.- La empresa conforme al artículo 20 del Convenio Colectivo, obrante al folio 53 que

se da por reproducido, prevé una prima general de objetivos a los trabajadores con dos

requisitos: el cumplimiento del objetivo general de la empresa y la superación de la valoración

personal del trabajador realizada a cargo del coordinador del centro de trabajo.

Tercero.- La actora no ha superado la valoración personal en el año 2004 –folio 59-, 2005 –

folio 61- y 2006 –folio 63-. La trabajadora está destinada en el centro de trabajo sito en

Teatinos; con anterioridad procedía del centro sito en la calle Martínez de la Rosa, Málaga, el

cual cerró aproximadamente en Marzo de 2005, siendo trasladado el personal al centro de

Teatinos a excepción de la actora que solicitó un centro más cercano a su domicilio por razón

del embarazo, siendo destinada al centro sito en Camino de Suárez donde fue evaluada por el

coordinador de este centro. Posteriormente se ha reincorporado al centro de trabajo en

Teatinos.

Cuarto.- La actora estuvo de baja por maternidad, ha solicitado y le ha sido concedida la

reducción de la jornada –folio 107-, y los meses de Julio y Agosto de 2006 –folio 106- disfrutó

de la excedencia por cuidado de un hijo.

Quinto.- La empresa tras la evaluación de la valoración personal, que ha realizado un

coordinador en 2005 y 2006, no le ha concedido la prima de objetivos del artículo 20 del

Convenio Colectivo obrante al folio 53 que se da por reproducido.

Sexto.- La demandante interpuso demanda de conciliación con fecha 30-3-2007, que tuvo

lugar el 17 de Abril de 2007 terminando sin avenencia, y posterior demanda en fecha 18-4-

2007.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora,

recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se

proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso,

señalándose para Votación y Fallo la audiencia del ocho de Noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la demandante

solicita:

? La adición del siguiente nuevo hecho probado: La trabajadora hace muy bien su trabajo.

Basa su pretensión en el contenido de la declaración testifical de Don M Á B.

La adición del siguiente nuevo hecho probado: En el centro de Teatinos, donde la actora presta

sus servicios, de un total de 54 trabajadores, solo la actora y otra trabajadora, Dª L M P P,

ambas en reducción de jornada en un 50%, no han “aprobado” y no han subido de tramo. Basa

su pretensión en el contenido de los folios 110, y 114 a 119 de las actuaciones.

Mercadona S.A. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la

redacción alternativa propuesta no puede fundarse en prueba testifical y que la adición del

segundo hecho probado resulta intranscendente para modificar el fallo de la sentencia

recurrida.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de

considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el

hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo

acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se

ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien

sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen

pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la

equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la

revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o

pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin

necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas,

naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de

la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide

incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación

de la adición del primero de los nuevos hechos probados, ya que se basa en prueba testifical y,

por tanto, incumple de manera palmaria el tercero de los requisitos antes expuestos, por un

lado, y el hecho de no haber sido sancionada la demandante nada indica a los efectos de

considerar que haga mejor o peor su trabajo, por otro; y a la desestimación, también, de la

adición del segundo hecho probado, ya que de los listados correspondientes al Centro de

Teatinos (folios 110 y 111), en el que la demandante presta sus servicios, figuran

efectivamente sólo dos trabajadoras que no han superado la prueba y las dos son trabajadoras a

tiempo parcial con una reducción de jornada del 50% (folios 113 a 119), pero también hay

otras trabajadoras a tiempo parcial que han superado dicha prueba, con lo que la redacción

propuesta es parcial e interesada, al haber otras trabajadoras a tiempo parcial que sí han

aprobado y han subido de tramo.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso

denuncia inaplicación, o aplicación errónea, del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores,

por entender que se han aportado indicios suficientes de la discriminación fundada en el

embarazo y en la solicitud de trabajo a tiempo parcial por la demandante, sin que la empresa

haya desvirtuado esos indicio, resaltando que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba,

solicitó la estimación de la demanda.

Mercadona S.A. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la

Magistrada no estaba vinculada por la postura del Ministerio Fiscal y que la percepción de la

prima está ligada al cumplimiento de unos parámetros previamente establecidos por la empresa

ligados a la prestación de unos servicios a los clientes que alcancen la calidad total, y que la

denegación de la misma nada ha tenido que ver con la situación de embarazo, la reducción de

jornada y la excedencia por cuidado de hijo de la demandante.

Frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, no se han aportado indicios suficientes

de discriminación de la demandante fundados en su embarazo y en su solicitud de trabajo a

tiempo parcial, ya que otras trabajadoras a tiempo parcia l, bien es cierto que con un tiempo de

trabajo superior al 50%, de su mismo centro de trabajo sí han aprobado la prueba y han

cobrado la prima regulada en el artículo 20 del Convenio Colectivo de la empresa demandada,

publicado en el Boletín Oficial del Estado el 16 de Febrero de 2006.

El recurso se basa en que la evaluación correspondiente al año 2004 se hizo cuando la

demandante ya se encontraba embarazada, y que la evaluación correspondiente a los años 2005

y 2006, teniendo en cuenta que la otra trabaja dora a tiempo parcial con un 50% de jornada en

el centro, tampoco ha aprobado, constituye un indicio razonable de la existencia de

vulneración del derecho a la no discriminación como consecuencia de la situación de

embarazada o de mujer con jornada reducida. Alega también como indicios el documento

firmado por Doña A N H y el documento firmado por la Secretaria de Juventud de Comercio

del sindicato Comisiones Obreras. Sin embargo, esos indicios no son tales, ya que se trata de

unas meras pruebas testificale s, una de las cuales ni siquiera ha sido practicada en juicio, y por

tanto, no reúnen la naturaleza de indicios, a los efectos de inversión de la carga probatoria.

Es más en el certificado aportado por la empresa y en el que se basaba la pretensión de adición

del segundo de los hechos probados, la propia empresa acredita que el porcentaje de

trabajadoras que no han aprobado es similar en el conjunto de la plantilla de la empresa y en

referencia exclusivamente a las trabajadoras que han solicitado reducción de jornada.

Así pues, la sentencia recurrida al no apreciar discriminación en la no superación por la actora

de la evaluación personal, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 17 del Estatuto de

los Trabajadores.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a la desestimación del recurso de suplicación y a

la confirmación de la sentencia recurrida.

F A L L A M O S

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por

DOÑA M D B F contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de

Málaga con fecha 20 de Junio de 2007 en autos 377-07 sobre TUTELA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES, seguidos a instancias de dicha recurrente contra MERCADONA S.A.,

con intervención de MINISTERIO FISCAL, y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra

la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del

Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la

notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal

incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.