Jueves, 09 de febrero de 2012
El artículo 38 ET regula el derecho constitucional (Art.40 CE) a las vacaciones anuales, debiendo ser retribuidas, sin embargo no se precisan los conceptos salariales que deben ser incluidos en tal retribución.
Esta laguna debe ser solventada acudiendo a lo pactado en loS Convenios colectivos o contratos individuales de trabajo y por otro lado a los preceptos de la OIT sobre las vacaciones anuales pagadas.
 
OIT Art. 7.1”…toda persona que toma vacaciones de conformidad con el presente convenio percibirá por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración, calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo adecuado, regla cuya finalidad es garantizar disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta de trabajo habitual…”
 
El TS parte de que este Convenio de la OIT forma parte del ordenamiento interno español, siendo una norma autosuficiente para cubrir la laguna del art.38 del ET, es también jurisprudencia consolidada que la retribución normal o media no tiene porqué comprender los conceptos salariales establecidos para compensar actividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo.
 
Tenemos un problema: el supuesto, habitual, de que los convenios colectivos establezcan válidamente una regulación de la retribución de las vacaciones que sustraiga de la misma, alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria. Como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento el Convenio de la OIT debe ser interpretado según los preceptos y principios constitucionales, entendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad y teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. De acuerdo con estos cánones, no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder, en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal o media, tal negativa supone una restricción al principio de autonomía colectiva.
En el actual contexto histórico no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones la identidad absoluta de lo percibido en el período vacacional con lo que correspondería por actividad normal en un mes de trabajo.
 
Hay que aplicar las siguientes reglas:
 
a)      Estar a lo dispuesto por el Convenio Colectivo aplicable (sobre cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media del Convenio de la OIT. El Convenio Colectivo puede apartarse por tanto de la regla de remuneración normal o media del período de vacaciones establecido en el Convenio de la OIT, con el límite de que respete, en cómputo anual los mínimos de derecho necesario y en su caso, los posibles derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas que pudieran existir y no resulten neutralizados, absorbidos o compensados por los nuevos beneficios que el Convenio Colectivo suponga.
b)      En ausencia de norma, legal o pactada, se calculará conforme a la remuneración normal o media a la que alude el art. 7.1 de la OIT Nº132. Se deben incluir todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales aquellos vinculados de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria de trabajo, entre la que deben incluirse los complementos personales de antigüedad, aplicación de títulos, idiomas y similares y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad etc, y demás derivados del puesto de trabajo, pero no aquellos extraordinarios o dependientes de una mayor cantidad de trabajo (horas extra) ni los conceptos extrasalariales (plus de transporte, dietas) Aunque nada impide que se puedan incluir todos o parte de tales conceptos.

Publicado por tuasesor @ 11:05  | Art?culos
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