Mi?rcoles, 29 de febrero de 2012

 

AL SERVICIO DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.

 

D. [.......................................], con domicilio en [..............................] y DNI [...........................], ante ese servicio comparece y EXPONE:

 

Que mediante el presente escrito formulamos PAPELETA DE CONCILIACIÓN sobre indemnización derivada de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo (el grado puede ser cualquier otro, así como derivada de cualquier contingencia)  frente a la empresa [..........................] con domicilio en [........................] (puede ocurrir que el abono de dicha indemnización  se encuentre asegurado por la empresa en una Compañía de Seguros, en cuyo caso se puede demandar con carácter solidario a esta, siendo también competencia de la jurisdicción social al tratarse de una materia de seguridad social complementaria y así encontrarse previsto en el art. 2 letra c de la Ley de Procedimiento Laboral), basándonos en las siguientes

 

ALEGACIONES

 

Primera.—He prestado mis servicios a la empresa demandada, desde [...............], hasta [..............] con categoría profesional de 508[...................], y  percibiendo un salario mensual de [................] euros.

 

Segunda.—Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha [................ se me reconoció la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo (el grado de incapacidad o la contingencia puede ser cualquiera de ellas).

 

Tercera.—No se me ha abonado la indemnización con cargo a la empresa demandada de [................] euros prevista en el art. [................] del convenio colectivo vigente en la fecha del hecho causante. (A estos efectos la fecha del accidente.)

 

(En su caso:) No se me ha abonado el complemento correspondiente que añadido a la pensión ascienda al total salarial que percibía en activo.

 

Cuarta.—Requiero a la empresa demandada para que me abone la cuantía señalada, pues en caso contrario me veré obligado a efectuar la correspondiente reclamación judicial.

 

Quinta.—La demandada pertenece al sector de  [................], y cuenta con menos (o más) de 25 trabajadores.

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO que, habiendo presentado este escrito, se admita, se tenga por deducida papeleta de conciliación frente a la empresa   [........................, citando a las partes al preceptivo acto de conciliación, expidiéndome certificación del Acta que se levante en el que conste el correspondiente resultado.

 

Por ser de justicia que pido en [..................................] (lugar y fecha).

 


Publicado por tuasesor @ 12:40  | FORMULARIOS
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España ratificó en 1962 el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, firmado en Lake Sucess, Nueva York, el 21 de Marzo de 1950” y como consecuencia tuvo que modificar el Código Penal que en su artículo 188.1 establece: “ El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.”

 El preámbulo del Tratado ratificado, llamado de Lake Sucess, por el lugar de la firma, determina que “la prostitución y el mal que la acompaña, la trata de personas para fines de prostitución, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana y ponen en peligro el bienestar del individuo, de la familia y de la comunidad”

La propia Constitución Española en su artículo 15 nos dice que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes….

 

                                                         http://www.diariosur.es/prensa/noticias/201009/08/fotos/4934492.jpg

Por tanto en vista del Tratado de Lake Sucess, incluido en nuestra legislación a través de la modificación del Código Penal y de la propia Constitución, nuestro legislador no puede establecer una desregulación o despenalización de la prostitución en nuestro país, aunque en la práctica la situación sea bastante flexible y la propia prostitución voluntaria esté despenalizada siendo los poderes públicos de ámbito más local los que a través de Reglamentos regulan esta actividad.

A raíz de todo ello se plantea la posibilidad o no de que sea considerada su actividad como laboral, con todas sus consecuencias, para ello primeramente vamos a ver si se dan los requisitos para que exista un verdadero contrato laboral:

Según el Art.1 del Estatuto de los Trabajadores: “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.”

Según estos requisitos no podemos considerar que el ejercicio de la prostitución entre dentro de los contratos entendidos como laborales por el ET, ya que como se ha dicho el Código Penal impide que exista un empleador que se lucre de esta actividad. En todo caso se debiera considerarse como autónoma.

En Colombia sin embargo hay una sentencia que reconoce la laboralidad de la actividad: 

http://www.redsemlac.net/web/index.php?option=com_content&view=article&id=764:colombia-prostitutas-en-camino-de-gozar-de-derechos-laborales&catid=42:derechos-civiles&Itemid=61

“…fallo de la Corte Constitucional en respuesta a la petición de una mujer que ejercía la prostitución en un establecimiento y cuyo propietario la despidió por estar embarazada. El proceso legal llegó a la alta Corte después de que la petición fue rechazada por instancias judiciales inferiores, bajo el argumento de que la prostitución no es moral y va en "contra de las buenas costumbres".La sentencia consideró que estos no son argumentos válidos y ordenó la indemnización de la mujer por parte del establecimiento donde laboraba, así como el pago de 12 semanas de salario por licencia de maternidad, bajo la consideración de que la meretriz trabajaba en condiciones equiparables a un contrato laboral: cumplía un horario, dependía de esa actividad, estaba subordinada a un jefe y recibía una remuneración periódica.”

Pero estamos sometidos a la ratificación del Tratado de Lake Sucess que califica como ilícita la actividad y por tanto contraria al ordenamiento jurídico impidiendo la posibilidad a estas trabajadoras de darse por ejemplo de alta en el RETA.

Sólo nos queda la posibilidad de que sea la judicatura la que admita en base a los mismos principios de dignidad de las personas de la propia Constitución, en su artículo 15, que impide el lucro por terceros de esta actividad el que también sirva para garantizar los derechos de estas verdaderas trabajadoras, con sus derechos y prestaciones…permitiendo su inscripción en el RETA adquiriendo un mínimo de derechos…(prestación económica por incapacidad temporal, posibilidad de tener protegida la contingencia por accidente de trabajo…)

Aunque estas medidas puedan ser bien vistas porque a largo plazo esta regulación al margen de que para las propias trabajadoras sea positivo, que es lo principal, puede servir para evitar fraudes, lavado de dinero procedente de venta de armas, drogas, explotación de inmigrantes y menores etc… sólo en España hace unos años se estimaba en más de 400.000 las prostitutas existentes, no todo es positivo, pues en concreto Holanda pasó a regular y legalizar los prostíbulos y ha tenido una transición traumática ya que ahora existe un mayor control policial y muchas prostitutas no quieren salir del anonimato, ejerciendo en la clandestinidad por lo que están más expuestas a riesgos y faltas de protección…

Desde otro punto de vista los abolicionistas dejan recaer toda la culpabilidad en los poderes públicos y sobre todo en el cliente de las prostitutas, al entender que;

 “Los abolicionistas reclamamos una sociedad constituida sobre la igualdad y dignificación de las personas, consideramos incompatible el uso y explotación sexual que representa la prostitución, y por ello denunciamos:

• Que la prostitución constituye, en todos los casos y circunstancias, una enérgica modalidad de explotación sexual de las personas prostituidas, especialmente de mujeres y menores y una de las formas más arraigadas en las que se manifiesta, ejerce y perpetúa la violencia de género.

• Que la inhibición y tolerancia de los poderes públicos frente a los que organizan, reclutan, transportan, inducen a la prostitución y frente a todos los que obtienen beneficios económicos de la prostitución favorece la expansión y arraigo de una práctica que compromete la vida, salud, integridad psíquica de numerosas personas, especialmente mujeres y menores.

• Que el prostituidor/cliente, invisibilizado hasta el momento, es responsable con su demanda del desarrollo de la industria del sexo” ( www.ciudadanas.org)

Desde el partido comunista tienen la misma posición abolicionista http://www.pce.es/secretarias/secmujer/pl.php?id=691 y dejan recaer toda responsabilidad en el cliente y los poderes públicos insistiendo en la idea de que ellos defienden la libertad, la dignidad, la igualdad y la seguridad de todos los seres humanos y, por supuesto, de las mujeres que son prostituidas…algo que entendemos la mayoría de los mortales que es algo bastante utópico, pues el meollo de la cuestión es ver como defender y proteger a esas victimas y respaldar con medidas concretas como la posibilidad de tener protegidas las contingencias comunes por enfermedad o accidente de trabajo o incluso  la posibilidad de alcanzar a tener una pensión…lo cual debiera ser la prioridad de u partido político que se precie y no lanzar bombas de humo dejando caer principios con los que todos estamos de acuerdo pero mientras, muchas de esas mujeres a las que dicen proteger siguen sin estarlo…

Con fecha de 7 de mayo de 2012 vemos publicada una noticia en la que un Tribunal de Justicia, en concreto el TSJ de Murcia reconoce una relación laboral en cuanto que al ayudar a captar clientela para el local en el que trabajan con un horario determinado y con una ganancia por consumición, el Tribunal abre una vía para poder obligar al empresario a dar de alta a las trabajadoras en la Seguridad Social, sin mencionar la prostitución expresamente, debido a lo anteriormente descrito, Tratados etc...

En palabras del Tribunal:

El juez declaró la naturaleza laboral del vínculo que une a una veintena de mujeres de alterne que ejercen en el citado establecimiento y la empresa, por lo que señaló que ésta debía darlas de alta en la Seguridad Social.
La sentencia añade que el Juzgado de lo Social declaró probado que estas mujeres se dedican a captar clientes, "a los que incentivan para el consumo de bebidas, con sujeción al horario fijado por la empresa como de apertura del local, percibiendo una retribución a comisión del 50 por ciento del coste de las bebidas consumidas por ellas con los mismos".
La Sala del TSJ, al desestimar el recurso presentado por la sociedad, señala que ésta se beneficia también de la actividad de estas mujeres, y que, aunque no les impone un horario determinado, es obvio que el mismo está condicionado por el horario de apertura y cierre, por lo que existe una relación laboral.
 

 


Publicado por tuasesor @ 11:23  | Art?culos
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Martes, 28 de febrero de 2012

Los accidentes in itinere suponen el 52 % de los accidentes laborales mortales

Los accidentes in itinere representan el 52 por ciento de los accidentes laborales mortales, según se ha puesto de manifiesto en una jornada organizada por Asepeyo y el Instituto Navarro de Salud Laboral para promover iniciativas de prevención de seguridad vial en el ámbito laboral.

La jornada ha sido clausurada por la consejera de Salud, Marta Vera, y ha ofrecido ponencias de diferentes expertos en seguridad vial, como Daniele Faccincani, representante en España de la Carta Europea de Seguridad Vial; Alberto Margallo, director gerente del Instituto Navarro de Salud Laboral, y Alberto Rojo, del departamento de Seguridad e Higiene de Asepeyo en Navarra.

Según los últimos datos ofrecidos por el Instituto Navarro de Salud Laboral, en el año 2010 los accidentes in itinere, ocurridos durante el desplazamiento del trabajador desde su domicilio a su lugar de trabajo, representaron el 8,3% del total de accidentes con baja, un porcentaje que va en aumento durante los últimos cinco años.

Asimismo, estos accidentes de tráfico que se producen en el ámbito laboral representaron el 52% de los accidentes mortales y el 20% de los graves o muy graves.

Por ello, según han señalado los organizadores de las jornadas en un comunicado, se cree imprescindible llevar a cabo diferentes programas en la promoción de la seguridad vial en el ámbito laboral, como la Carta Europea de la Seguridad Vial.

Esta iniciativa, a la que se adhirió Asepeyo en el año 2010, es una plataforma promovida e impulsada por la Comisión Europea desde el año 2004, en la que se divulgan los compromisos de seguridad vial de sus empresas firmantes, quienes se comprometen a llevar a cabo un plan de acción concreto para difundir en la sociedad unas buenas prácticas en seguridad vial, y reducir, así, los accidentes de tráfico.

En este sentido, al finalizar la jornada, la consejera ha entregado los certificados de adhesión a la Carta Europea de Seguridad Vial a diferentes empresas navarras, y por parte de Asepeyo, se ha realizado el reconocimiento a diez empresas de la comunidad por no tener ningún accidente laboral durante todo el año 2011.

www.preventionworld.com


Publicado por tuasesor @ 21:51  | Art?culos
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Los accidentes domésticos, más mortales que los de tráfico y los laborales

Las mujeres sufren más accidentes domésticos que los hombres.

Sin embargo, las cifras muestran que su índice de mortalidad en España es seis veces superior a la producida en el ámbito laboral y más del doble de la registrada en las carreteras.

La 'Red de detección de accidentes domésticos y de ocio' (DADO), del Instituto Nacional de Consumo del Ministerio de Sanidad, estudia este tipo de incidentes, que se cobran anualmente la vida de unas 6.000 personas en nuestro país.

Las principales causas de fallecimiento están encabezadas por las obstrucciones de vías respiratorias (25,9%), las caídas (24,5%), los envenenamientos involuntarios (12,8%), los ahogamientos (6,2%) y los incendios (2,9%).

Las mujeres son más proclives a sufrir este tipo de percances que los hombres (56% frente al 44). El 54% de las lesiones se producen durante los días laborables, aunque existe una alta probabilidad de sufrir un contratiempo en fin de semana (25,5%), y una menor en días festivos (3,6%).

Niños y mayores, más vulnerables

Según el 'Informe sobre accidentes en el hogar', elaborado por la Unión de Consumidores de España (UCE), en nuestro país se registran unos 5.120 accidentes de este tipo al día.

Este estudio alerta de la tendencia alcista de los percances del hogar de las personas de entre 25 y los 44 años. Sin embargo, los sectores más vulnerables siguen siendo los menores de 5 años y los mayores de 65 . De hecho, estos siniestros son la principal causa de muerte en niños de países desarrollados.

La Fundación Mapfre revelaba que más del 60% de los accidentes que sufren los menores de entre 1 y 4 años es consecuencia del descuido o distracción de sus padres o cuidadores, seguido de la falta de medidas de protección y del azar.

                                                                                           www.preventionworld.com


Publicado por tuasesor @ 21:46  | Art?culos
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Lunes, 27 de febrero de 2012

Iniciada una huelga hay una serie de trabajadores, más bien sindicalistas, que se dedican a dar publicidad de la misma, y son los denominados piquetes informativos. Siendo estos piquetes informativos necesarios, en muchas situaciones en las que los empresarios abusan de su posición actuando como factor de compensación si tenemos en cuenta la situación de inferioridad del trabajador.

Hay que decir que el derecho de huelga en nuestro país está "regulado" por un Decreto preconstitucional, aunque la Constitución  de 1978 obliga al legislador observamos como son en realidad los jueces quienes en la práctica lo regulan mediante sus decisiones, autos o sentencias; y también debemos tener en cuenta la posición de superioridad del empresario respecto del trabajador, por lo que el derecho del trabajador a acudir al trabajo no secundando la huelga es un "derecho" muchas veces mediatizado, y condicionado por los empresarios, pero dicho esto en pura teoría todo trabajador tiene su derecho a no secundar la huelga.

El Tribunal Constitucional ha protegido quizás en exceso (137/1997), el derecho de huelga en cuanto a permitir que estos denominados piquetes informativos puedan coaccionar y poder persuadir a otros trabajadores para que se sumen a la huelga, pero en el fondo lo que hacen es “obligar” al resto de trabajadores. Y esto no puede ser porque todo derecho debe tener unos límites, y el derecho de huelga también, aparte de ser pacífica no puede ser que se coaccione , intimide o amenace a nadie, ni por supuesto ejecute violencia contra nada ni nadie, es necesario respetar los derechos de los trabajadores que no quieren sumarse a la huelga, ya que estas acciones están vulnerando directamente los derechos constitucionales de los demás, como la libertad de trabajar o el propio derecho a la intimidad… de tal forma que estos “piquetes informativos” pudieran incluso incurrir en algún delito.

 

                                                                                                           www.deia.com  

No puede entenderse como integrante del derecho de  huelga acciones como: coacción psicológica, golpear vehículos de otros trabajadores o directivos, agresiones o amenazas, impedir la entrada o salida de los trabajadores de la empresa…

http://www.libertaddigital.com/sociedad/dos-operarios-de-metro-hospitalizados-por-la-agresion-de-los-piquetes-1276396310/

http://www.diariocritico.com/general/230004

Del mismo modo existen agresiones, excesos por parte de los cuerpos de seguridad hacia los piquetes informativos:

http://www.fecoht.ccoo.es/fecoht/menu.do?Areas:Huelga_general_29_S:98496

http://www.pcalgeciras.org/index.php?option=com_content&task=view&id=348

 

 

Aquí se ve evidente cómo las fuerzas de seguridad, siempre bajo órdenes políticas que se pliegan a los intereses de los empresarios que al fín y a la postre son quienes les pagan y colocan en esos puestos, golpean a piquetes informativos que sólo se manifiestan pacíficamente...

Es evidente que los medios de comunicación afines a opciones liberales se decantan por destacar los excesos, que los hay, por parte de los piquetes informativos, y sin embargo los otros medios de comunicación encauzados por directrices de posición más progresista destacan las agresiones que sufren los piquetes, que también los hay.

Dicho todo esto debemos aprender a ejercer nuestros derechos con escrupuloso respeto a  los derechos de los demás, sin incurrir en excesos que inhabiliten cualquier pretensión de justicia.

Además ya estamos un poco cansados de que nos manipulen, bien desde el Gobierno con recortes cada vez mayores de los derechos laborales, por parte de las organizaciones empresariales que piensan más en como poder despedir más barato que en aprovechar los recursos humanos de sus empresas, capital humano que es el activo de mayor valor que puede tener…si no se esfuerzan en retener ese capital tarde o temprano va a ser una empresa que a medio/largo plazo tenderá a desaparecer absorbida por aquellos empresarios que tengan un poco de visión…y por último por parte de los propios sindicatos que a veces parece que luchan más por sus propias prerrogativas que por los derechos de los trabajadores a los que dicen representar….máxime si tenemos en cuenta que algunos liberados y delegados sindicales solicitan disfrutar las horas sindicales a las que tienen derecho mensualmente para no "perder" el día de huelga...esta noticia ha aparecido en un medio liberal como "crítica" a los sindicatos, pero es seguro que alguno hace uso de estas horas en estas fechas, si así fuera las empresas debieran hacerlo público para que los trabajadores conozcan la catadura moral y profesional de estos pseudo-sindicalistas.

 http://www.libremercado.com/2012-03-29/los-liberados-sindicales-seran-los-unicos-que-cobraran-por-ir-a-la-huelga-1276454380/

 

 


Publicado por tuasesor @ 23:27  | Art?culos
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PRECONTRATO DE TRABAJO                                                                              

Es precontrato aquél compromiso formal de las partes de celebrar un contrato de trabajo, basta la concurrencia de oferta y aceptación acerca de unas condiciones de trabajo para determinar si existe, y su incumplimiento da lugar a indemnización de daños y perjuicios. A la hora de establecer la responsabilidad por el incumplimiento la indemnización exigible se puede referir a

a)Daño emergente: el cual exige prueba de su existencia

b)Lucro cesante: éste no puede establecerse de modo certero, ya que se alude a una valoración futura.

Para reclamar la efectividad de esa promesa tenemos un plazo de prescripción de un año.

Las situaciones previas a la celebración de un contrato de trabajo se deben calificar como “laborales”, y su incumplimiento sólo da derecho a indemnización de daños y perjuicios (recíproco, ya que si quien incumple es el trabajador también crea unos daños que debe resarcir) sufridos, pero en ningún caso procede la acción de despido  

Un ejemplo de sentencia: (http://www.juntadeandalucia.es/empleo/anexos/ccarl/34_16444.pdf)

en ella que aparece reconocido el precontrato, que aunque no esté expresamente previsto en el Estatuto de los Trabajadores, el propio silencio de la normativa laboral se ve suplido por la legislación general del Código Civil en materia de obligaciones y contratos.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  


Domingo, 26 de febrero de 2012

CCOO de Cataluña ha presentado este viernes un expediente de regulación de empleo (ERE) para eliminar 50 jornadas de trabajo con el objetivo de reducir sus gastos en 1,7 millones de euros, según ha explicado a Europa Press la portavoz del sindicato, Dolors Llobet, que destacado que estas jornadas no se traducen en 50 empleos. Este ERE se produce el mismo día que el sindicato ha repartido panfletos contra la reforma laboral en distintas estaciones de metro.

 

El sindicato ha destacado en un comunicado que el expediente tiene por objetivo "adecuar el gasto del sindicato a la nueva realidad económica".

Ha justificado el ERE por una caída de los ingresos debido a la bajada de la afiliación, al cambio de cuota de personas en activo a personas en paro, a la reducción de subvenciones y al retraso en los pagos por parte de las administraciones públicas.

Según Llobet, los ingresos por subvenciones del sindicato se han reducido en un 60%, y la Generalitat todavía debe a CC OO parte del importe de 2010 y todo el de 2011.

El sindicato, que cuenta en la CC AA con unos 350 trabajadores, negociará con la plantilla durante un mes medidas alternativas como prejubilaciones y ajustes de salario, lo que podría reducir el número de despidos

Fuente: intereconomía.com

Es inaudito, bochornoso, mientras se mantienen miles de liberados sindicales...son capaces de utilizar el despido colectivo, a través de los famosos Eres y luego salir a protestar por la reforma laboral, cuando desde dentro de la propia Organización no se planifica para evitar estas medidas...pues el objetivo de un sindicato no es precisamente ganar dinero, es evidente que para muchos sí lo será y de hecho lo es, pero recurrir a despedir a trabajadores cuando la Organización tiene medios de sobra para afrontar situaciones adversas...es de ser caraduras...nada nuevo LOS SINDICATOS SON PARTE NECESARIA Y POR TANTO PARTÍCIPE DENTRO DE UN SISTEMA CAPITALISTA Y ADEMÁS SUBVENCIONADOS POR LAS GRANDES CORPORACIONES QUE DICTAN LAS POLÍTICAS DE LOS ESTADOS.. piensese sino que los empresarios tuvieran millones de trabajadores descontrolados, esto es impensable , pues bien un modo de mantener la paz social , es encauzar todas las reivindicaciones a través de sindicatos que acuden a la llamada del la CEOE para "pactar" las medidas  a tomar para calmar y llevar de vuelta al redil a la manada insatisfecha, mientras se negocian los liberados sindicales, el crédito horario sindical, las garantías extra de los sindicalistas para que sean los últimos que abandonen las empresas a las que favorecen con sus actitudes.....QUE BOCHORNO!

Entiendánse estas críticas hacia los dirigentes de estas centrales, obviamente todos conocemos a sindicalistas cuasi-vocacionales que se desviven por ayudar a sus compañeros de trabajo....si si no es broma, hay pocos pero los hay. Esto es como cuando criticamos a la Iglesia por ciertas actitudes incomprensibles pero respetamos a ese curita de pueblo , buena persona que sólo pretende ayudar a los demás...tampoco es que abunden pero los hay....


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S?bado, 25 de febrero de 2012

La reciente reforma laboral no es una medida nueva, ni en nuestro país ni en el resto del mundo, como bien es sabido y ya lo apuntaron Karl Marx y Engels el capitalismo nos lleva a continuas y cada vez más graves crisis, crisis que son cíclicas e inherentes al sistema capitalista , sobre todo a aquél que propugnan los sectores más liberales, los cuales no paran de decirnos que el Estado no debe ocuparse de regular nada que todo debe dejarse en manos de los mercados, esto es de los empresarios y de la Banca.

 

 

En el sistema capitalista, las empresas buscan un continuo aumento de las ganancias y en una competencia brutal se pretende hundir a los adversarios al precio que sea y esto se consigue con un margen de ganancia superior al del resto, llegado un límite en el que el margen de mejora ya sólo puede venir de mano de la rebaja salarial de los trabajadores, porque las demás empresas también han invertido en tecnología y los precios tanto de las mercancías como de los salarios que ofrecen a sus trabajadores es similar, la consecuencia de esto es que los trabajadores al tener menos recursos no pueden acceder a las mercancías que las empresas ofrecen con lo que la crisis está servida, esto mismo ha sucedido con la actual crisis, cuyo origen ha sido financiero, pues la empresa (los bancos) para competir con el resto ha colocado sus productos de modo muy tentador para su clientela, con un margen de beneficio para la empresa, pero cuando la competencia ha recurrido a las mismas artes, para poder seguir compitiendo se llega a recortar el salario de los trabajadores, entonces ya no se puede hacer frente a las hipotecas, concedidas de modo tan imprudente, con lo que la crisis se muestra en toda su crudeza, de nuevo vemos que a pesar de que la crisis es financiera, el origen es del propio SISTEMA, es decir que si no cambiamos el sistema capitalista actual, difícilmente vamos a poder paralizar las continuas crisis cíclicas que sufrimos.

 

El sistema capitalista implica aumento de producción sin ningún tipo de control, sólo por el único fin de ganar, ganar y ganar, hundir al adversario, monopolizar y seguir ganando y cuando ya deja de ganar porque el mercado posiciona las mercancías, la mano de obra y la tecnología al mismo nivel, sólo queda meter mano al gasto variable que supone reducir el salario de los trabajadores.

 

El Estado debe actuar, los mercados, los financieros y las empresas deben someterse a las necesidades de la sociedad, ningún beneficio empresarial puede compensar en un Estado que existan ciudadanos sufriendo situaciones de exclusión y pobreza, esto no se puede consentir, la propia norma suprema del Ordenamiento: la Constitución proclama nuestro Estado como Social y Democrático de Derecho, ningún beneficio ni libre competencia puede estar por encima de las personas.

 

No podemos consentir que unas pocas familias y empresas como: Guinness, Shell, General Motors, Ford, Exxon, IBM, Exxon, AT&T, Mitsubishi, Mitsui, Merck, Toyota, Philip Morris, General Electric, Unilever, Fiat, British Petroleum, Mobil, Nestlé, Philips, Intel, DuPont, Standard, Bayer, Alcatel Alston, Volkswagen, Matsushita, Basf, Siemens, Sony, Brown Bovery, Bat, Elf, Coca-Cola, Ford, Philip, Merck, Ferrero, Henkel, Peugeot, Bosch, Dassault, Michelin, Heineken, Barilla, Botín, Rothschild, Rockefeller… dominen de modo tan insultante y dicten las políticas a los gobiernos y ejércitos de todo el mundo. Todo lo que han robado, porque realmente ninguna riqueza se consigue honradamente, supone una acumulación tan asquerosa de capital, que es superior a los ingresos anuales de 2.500 millones de personas en el mundo.

Uno de los ejemplos de cómo las multinacionales llegan a dictar las políticas internas de los Estados la tenemos en la decisión de la empresa de automoción, BMW de obligar a Inglaterra a entrar en el euro, como no fue así abandonó a la filial Rover dejando a más de 50.000 familias sin empleo…este tipo de amenazas es por ejemplo lo que subyace tras las reformas laborales que las empresas obligan a los gobiernos a realizar…

Y si pueden realizar y ejecutar sus amenazas en países como Inglaterra imaginemos que no podrán hacer en los más subdesarrollados…                                 

http://4.bp.blogspot.com

Que no nos cuenten que estas reformas laborales, se realizan para mejorar el mercado laboral, todo va enfocado a que estas grandes empresas ganen cada vez más…porque con la legislación laboral en la mano antes de su reforma, el empresario si su empresa iba mal tenía la posibilidad de realizar los despidos objetivos que quisiera, pero siempre y cuando fuesen reales, no como ahora que se permite que siguiendo con la mentalidad liberal, capitalista hasta las ultimas consecuencias, con una previsión de reducción de ganancias, no con pérdidas, se le permita despedir a un trabajador, esto multiplicado miles de veces da como resultado el paro que sufrimos hoy en día, dejando que con la excusa de la crisis, que ellos han generado, nos planteemos como deben ser de indemnizados los despidos, o como se deben realizar los llamados despidos colectivos a través de regulaciones de empleo…pero ningún gobierno se plantea nacionalizar alguna empresa para cumplir los mandatos de la Constitución y garantizar el empleo de sus ciudadanos… y como colofón tenemos a los sindicatos bien apoltronados y como organización necesaria dentro de un sistema capitalista, no pudiendo ser por lo tanto un medio para su reforma…


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Viernes, 24 de febrero de 2012

A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

D. [

.........................], con domicilio en [..................], con DNI [............] y núm. de afiliación a la Seguridad Social [...................], ante esas Direcciones Provinciales comparece y EXPONE:

Que mediante el presente escrito formulo RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL SOCIAL frente a resolución dictada por el INSS de fecha [

........................], por la que se me declara en situación no invalidante (o en su caso se me declara afecto de lesiones permanentes no invalidantes), y no estando de acuerdo con dicha resolución la impugnamos de acuerdo a las siguientes

ALEGACIONES

Primera.—

En la resolución mencionada se me declara en situación no invalidante al considerar que las secuelas que padezco no son constitutivas de ningún grado de incapacidad permanente

(o en su caso, se han reconocido únicamente como lesiones permanentes no invalidantes).

Segunda.—

Para ello se acoge el dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, según el cual las secuelas que padezco son las siguientes: 506[

.........................]

(copiar las secuelas que aparecen en la resolución).

Tercera.—

Que las verdaderas secuelas que padezco son las siguientes: [

..............................]

(hacer constar las secuelas contenidas en los correspondientes informes médicos).

Acompaño informes médicos acreditativos de las secuelas que padezco.

Cuarta.—

Que mi profesión habitual es la de [

.........................] (consignar la misma) y las funciones que tengo que realizar consisten fundamentalmente en las siguientes: [..............................................]

(describir las funciones).

Si bien es cierto que dichas secuelas no me impiden la realización de las principales funciones de la profesión habitual, lo cierto es que no puedo realizarlas con la misma intensidad que con anterioridad a la situación de incapacidad temporal [

............] (derivada de accidente de trabajo o de enfermedad común), lo que origina una disminución en el rendimiento laboral cuantificable en al menos un tercio de la considerada normal de la actividad. Ello se prueba debido a que desde mi reincorporación al trabajo una vez con el alta médica no he podido realizar el trabajo en las mismas condiciones que anteriormente.

Quinta.—

Son de aplicación los arts. 134 y ss. de la LGSS, así como la Orden de 15 de abril de 1969.

Sexta.—

La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a [

..............] euros, y la indemnización a tanto alzado es de 24 mensualidades de esa base reguladora, lo que totaliza [............] euros.

(Si la prestación derivase de accidente de trabajo y la empresa tuviese concertado el riesgo con una Mutua, habría de mencionarse esta al ser la entidad colaboradora responsable del abono de la prestación.)

Por lo expuesto,

SUPLICO que, habiendo presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se admitan, y previos los trámites legales oportunos se dicte resolución por la que se revoque la impugnada y se me declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial (derivada de [

................]), abonándome la prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que asciende a [....................] euros.

Por ser de justicia que pido en [

..................................] (lugar y fecha).


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A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
D. [
.........................],con domicilio en 502[..................], con DNI [............] y núm. de afiliación a la Seguridad Social 504[...................] ante esa Dirección Provincial del INSS, comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formulamos solicitud de reconocimiento de INCAPACIDAD PERMANENTE [
............] (parcial y/o total y/o absoluta), derivada de [............] (accidente de trabajo o enfermedad común) basándonos en las siguientes
ALEGACIONES
Primera.—
[
............]
(Describir el accidente o en su caso la enfermedad que motiva la solicitud.
Hacer constar además los períodos de Incapacidad Temporal que hayan existido.
Se debe hacer referencia al carácter permanente de las secuelas padecidas y que no han sido superadas a pesar de los tratamientos médicos seguidos.)
Segunda.—
[
............]
(Describir la profesión y puesto de trabajo que se ocupaba en el año anterior a sufrir el accidente de trabajo o al inicio de la Incapacidad Temporal, si se trata de contingencias comunes, así como las dificultades para el ejercicio de cualquier profesión, o en su caso para la profesión habitual a los efectos de justificar la existencia del grado o grados de incapacidad permanente que se solicitan.)
Acompañamos a la presente solicitud informes médicos relativos a las dolencias y secuelas permanentes que padezco, así como informes laborales sobre las características del trabajo que debo realizar.
Tercera.—
Se solicita la presente declaración al amparo de los arts. 137 y ss. de la Ley General de Seguridad Social, siendo el procedimiento el previsto en el RD 1300/95, de 21 de julio en materia de incapacidades permanentes, incluyendo el dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades.
Por lo expuesto,
SUPLICO A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSS que, habiendo presentado este escrito, se admita, y previos los trámites legales oportunos, incluido el preceptivo dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, se dicte resolución por la que se me declare en situación de incapacidad permanente [
............] (absoluta, total o parcial) (derivada de enfermedad común o accidente de trabajo), abonándome la correspondiente pensión en la cuantía y fecha de efectos reglamentariamente establecidos (o en su caso la indemnización correspondiente).
Por ser de justicia que pido en [
..................................] (lugar y fecha).

Publicado por tuasesor @ 3:41  | FORMULARIOS
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AL JUZGADO DE LO SOCIAL.
D. ____[
.......................],con domicilio en ___[..................], con DNI ___[..............] y núm. de afiliación a la Seguridad Social ____[...................], ante el Juzgado de lo Social comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formula demanda sobre PRESTACIÓN DE GRAN INVALIDEZ derivada de accidente de trabajo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas en sus legales representaciones, con domicilio en ___[
....................], frente a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 506[............................], en su legal representación, con domicilio en -____[..............................] y frente a la empresa ____[..............................], con domicilio en ___[..........................], basándonos en los siguientes
HECHOS
Primero.—
Presto mis servicios a la empresa codemandada ___[
..................], desde el día ___[.....................] con categoría profesional de ____[........................] y percibiendo un salario mensual de ____[........................] euros. Mi número de afiliación a la Seguridad Social es el ___[........................]
Segundo.—
Sufrí accidente de trabajo mientras realizaba tareas habituales de mi profesión habitual en fecha ____[
........................___] He permanecido en situación de Incapacidad Temporal desde la fecha del accidente hasta el día ____[......................), siendo sometido a los correspondientes tratamientos médicos y quirúrgicos.
Tercero.—
Por resolución del INSS de fecha ____[
........................] se me declara en situación de incapacidad permanente absoluta al considerar que las secuelas que padezco me impiden la realización de cualquier profesión u oficio.
Cuarto.—
Con las secuelas que padezco me encuentro no sólo incapacitado para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sino que además me encuentro incapacitado para la realización de los actos esenciales de la vida ordinaria, como vestirme, desplazarme, comer o análogos, precisando permanentemente la asistencia de otra persona.
(Conviene en este apartado especificar con claridad los impedimentos existentes para la realización de los actos mencionados.)
Quinto.—
La base reguladora de la prestación que solicito asciende a [____
.........................] euros mensuales, que coincide con la que consta en el expediente administrativo.
(En caso de discrepancia, habría de alegarse la base reguladora que se pretende, fundamentando la razón por la que se impugna la misma.)
Sexto.—
Se ha efectuado la correspondiente reclamación previa, la cual ha sido desestimada expresamente por resolución de fecha ___[
.......................] (en su caso aludir a que se ha desestimado por silencio administrativo). Acompañamos copia de dicha resolución (o en su caso copia de la reclamación previa) a los efectos de acreditar el agotamiento de la vía previa preprocesal.
Séptimo.—
La empresa codemandada tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo y enfermedades profesionales mediante su asociación con la Mutua [
........................], a la cual se codemanda en el presente escrito.
(Si el riesgo de accidente estuviese concertado con las entidades gestoras, habría de hacerse constar y en ese caso no existiría Mutua a la que demandar.)
(Aunque no muy frecuente, también podría darse el caso de que el demandante desconociese
este dato, en cuyo caso así habría de hacerse constar en la demanda para que el Juzgado al amparo del art. 141.1 de la LPL requiriese a la empresa para que lo manifestase, pudiendo también acordar el embargo preventivo de bienes suficientes para responder del posible resultado económico de la demanda.)
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, del que derivan la competencia, la legitimación, la vía preprocesal, los requisitos de la demanda, así como la modalidad procesal de Seguridad Social.
II. Es aplicable el art. 137 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/97, de 15 de julio, ello por aplicación de la Disposición Transitoria 5.ª bis de la LGSS, siendo el porcentaje de incremento en la pensión de incapacidad permanente absoluta del 50% en aplicación del art. 139.4 de la LGSS, destinado a que el inválido pueda remunerar a las personas que le atiendan.
III. Es aplicable el Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el texto refundido de la legislación de accidentes de trabajo.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL que, habiendo presentado este escrito, lo admita y tenga por formulada demanda sobre prestaciones de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES [
........................] y, frente a la empresa [.........................] y previos los trámites oportunos, se cite a las partes a juicio para en definitiva dictar sentencia por la que estimando la demanda se condene a las entidades demandadas en sus respectivas responsabilidades a reconocerme la situación de Gran Invalidez derivada de accidente de trabajo, condenándolas igualmente en sus respectivas responsabilidades al abono de la pensión correspondiente calculada sobre la base reguladora reseñada en la presente demanda en la cuantía y fecha de efectos que reglamentariamente corresponda.
Por ser de justicia que pido en [
..................................] (lugar y fecha).
OTROSÍ DIGO, que al acto del juicio oral acudiré asistido de letrado.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que como medios de prueba intento valerme de los siguientes:
— INTERROGATORIO DEL LEGAL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DEMANDADA, para que absuelva bajo juramento o promesa las posiciones que le serán formuladas en su momento, previa declaración de pertinencia.
— DOCUMENTAL:
1. Para que se requiera a la entidad gestora para que aporte copia del expediente administrativo.
2. Para que se requiera a la empresa codemandada para que aporte nóminas y recibos salariales del actor correspondientes a los meses de [
.............]
TERCER OTROSÍ DIGO, que acompaño una copia más de la presente demanda para su traslado a la Inspección Provincial de Trabajo, para que al amparo del art. 141.2 de la LPL emita informe relativo a las circunstancias en que sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el accidentado, salario que percibía y base de cotización.
Es justicia que reitero.

Publicado por tuasesor @ 3:37  | FORMULARIOS
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AL JUZGADO DE LO SOCIAL.
D. [
........................],con domicilio en 502[................], con DNI 503[..............] y núm. de afiliación a la seguridad social 504[...................], ante el Juzgado de lo Social comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formulamos demanda sobre INDEMNIZACIÓN COMPLEMENTARIA A CARGO DE LA EMPRESA POR INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO (el grado puede ser cualquiera de los previstos legalmente), frente a la empresa [
.................................], en su legal representación, con domicilio en [........................] (también podría ser demandada la compañía de seguros con la que la empresa haya podido asegurar el riesgo, si es que al demandante le consta tal circunstancia), basándonos en los siguientes
HECHOS
Primero.—
Presto mis servicios a la codemandada [
........................] con categoría laboral de 508[........................], desde el [........................], percibiendo un salario mensual de [........................] euros.
(La demanda puede ser hecha por el trabajador que ha sufrido el accidente de trabajo, o por cualquiera de sus beneficiarios si aquel hubiese fallecido: cónyuge supérstite, hijos…)
Segundo.—
Mientras prestaba servicios en dicha empresa realizando las tareas propias de mi actividad profesional sufrí accidente de trabajo a consecuencia del cual permanecí en situación de Incapacidad Temporal desde [
.................] hasta [........................]
Percibí prestaciones de Incapacidad Temporal a cargo de la Mutua de Accidentes de Trabajo codemandada por un importe total de [
..................] euros.
Tercero.—
Posteriormente y previa tramitación del expediente de incapacidad permanente correspondiente me fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada del mencionado accidente de trabajo, mediante resolución de [
........................]
Cuarto.—
[
....................]
(Describir detalladamente el accidente de trabajo sufrido, así como las medidas de seguridad que a juicio del demandante la empresa ha omitido. Así, no proporcionar cinturón de seguridad, casco, inexistencia de redes, no estar acotadas las zonas peligrosas, etc.)
Quinto.—
Girada visita por la Inspección Provincial de Trabajo se levantó acta de infracción por presunta comisión de falta grave, proponiendo la sanción a la empresa de 1.502,54 euros.
Dicha propuesta fue aceptada por la Autoridad Laboral correspondiente, imponiendo dicha sanción a la empresa demandada. (Habría de mencionarse el estado de las posibles reclamaciones administrativas o judiciales que se hayan podido interponer frente a dicha resolución si es que se conocen.)
Sexto.—
Se tramitó expediente de recargo por falta de medidas de seguridad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (dicho expediente pudo iniciarse por solicitud de la Inspección Provincial de Trabajo o por el propio interesado), recayendo resolución de dicho organismo de fecha [
.....................] en la que se acordaba la no imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad a cargo de la empresa.
Dicha resolución se fundamentaba en la inexistencia de omisión de ningún tipo de medidas de seguridad por parte de la empresa.
Séptimo.—
No obstante, los perjuicios sufridos son muy superiores a los que se me han compensado con las prestaciones de seguridad social que percibo, pues hay que tener en cuenta que ya no puedo trabajar en la profesión a la que había dedicado mi vida activa, y que por mi edad y falta de preparación específica se hace prácticamente imposible el poder volver a tener una profesión
(conviene explicar detalladamente los perjuicios personales y familiares, etc.).
Es por ello que reclamo con esta demanda por responsabilidad contractual la cantidad de [
........................] euros.
Octavo.—
Formulada papeleta de conciliación se ha celebrado el preceptivo acto con el resultado de SIN AVENENCIA (o sin efecto en su caso). Acompañamos certificación de dicho acto acreditativa de su resultado y del agotamiento infructuoso de la vía previa.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, del que derivan la competencia, la legitimación, la vía preprocesal, los requisitos de la demanda, así como la modalidad procesal ordinaria.
Al derivarse la petición de indemnización por el daño causado en virtud de la existencia de un contrato de trabajo, es competente el orden jurisdiccional social, tal como ha determinado reiteradamente la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
II. Citamos los arts. 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores, y 14 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los arts. 1101 y 1107 del Código Civil.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL que, habiendo presentado este escrito, se admita, se tenga por deducida demanda sobre indemnización de daños y perjuicios frente a la empresa [
..................................] y previos los trámites legales oportunos se cite a las partes a juicio para en definitiva dictar sentencia por la que estimando la demanda se condene a la empresa demandada a abonarme la cantidad de [..........................] euros.
Por ser de justicia que pido en [
..................................] (lugar y fecha).
OTROSÍ DIGO, que al acto del juicio oral acudiré asistido de letrado.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que como medios de prueba intento valerme de los siguientes:
— INTERROGATORIO DEL LEGAL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DEMANDADA, para que absuelva bajo juramento o promesa las posiciones que le serán formuladas en su momento, previa declaración de pertinencia.
— DOCUMENTAL, para que se requiera a la empresa codemandada para que aporte nóminas y recibos salariales del actor correspondientes a los meses de [
..............................]
— MÁS DOCUMENTAL, para que se requiera a la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL para que remita a los Autos copia completa del expediente núm. [
.................] en el que se declaró al demandante afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.
— MÁS DOCUMENTAL, para que se requiera a la Inspección Provincial de Trabajo para que aporte copia de la totalidad de actuaciones correspondientes al accidente origen de la presente demanda.
Es justicia que reitero.

Publicado por tuasesor @ 3:35  | FORMULARIOS
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Mi?rcoles, 22 de febrero de 2012

En ocasiones sucede que un trabajador decide causar baja voluntaria en la empresa, siendo ésta una situación que no da derecho a cobrar el desempleo, pues para ello debes estar en situación legal de desempleo: estas causas son establecidas en el artículo 208 de la LGSS:

1. Se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores que estén incluidos en alguno de los siguientes supuestos:

  1. Cuando se extinga su relación laboral:

    1. En virtud de despido colectivo, adoptado por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal.

    2. Por muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, cuando determinen la extinción del contrato de trabajo.

    3. Por despido.

    4. Por despido basado en causas objetivas.

    5. Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40, 41.3, 49.1.m y 50 del Estatuto de los Trabajadores.

    6. Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que dichas causas no hayan actuado por denuncia del trabajado

Entonces éste Trabajador conoce a una amigo o conocido que celebra un contrato con él para que pueda cobrar el desempleo, siendo despedido por no haber superado el período de prueba, en este supuesto el apartado g) de este artículo 208 de la LGSS se establece que no procede el cobro del desempleo salvo que hayan pasado más de tres meses desde la baja de la anterior empresa:

g) Por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubiera debido a alguno de los supuestos contemplados en este apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción.

Incluso el INEM podría abrir expediente si aprecia indicios de fraude en este tipo de maniobras.


Publicado por tuasesor @ 19:03  | Art?culos
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A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

D. [

.........................],con domicilio en [..................], con DNI [............] y núm. de afiliación a la Seguridad Social [...................] ante esa Dirección Provincial del INSS, comparece y EXPONE:

Que mediante el presente escrito formulamos solicitud de reconocimiento de INCAPACIDAD PERMANENTE [

............] (parcial y/o total y/o absoluta), derivada de 503[............] (accidente de trabajo o enfermedad común) basándonos en las siguientes

ALEGACIONES

Primera.—

[

............]

(Describir el accidente o en su caso la enfermedad que motiva la solicitud.

Hacer constar además los períodos de Incapacidad Temporal que hayan existido.

Se debe hacer referencia al carácter permanente de las secuelas padecidas y que no han sido superadas a pesar de los tratamientos médicos seguidos.)

Segunda.—

[

............]

(Describir la profesión y puesto de trabajo que se ocupaba en el año anterior a sufrir el accidente de trabajo o al inicio de la Incapacidad Temporal, si se trata de contingencias comunes, así como las dificultades para el ejercicio de cualquier profesión, o en su caso para la profesión habitual a los efectos de justificar la existencia del grado o grados de incapacidad permanente que se solicitan.)

Acompañamos a la presente solicitud informes médicos relativos a las dolencias y secuelas permanentes que padezco, así como informes laborales sobre las características del trabajo que debo realizar.

Tercera.—

Se solicita la presente declaración al amparo de los arts. 137 y ss. de la Ley General de Seguridad Social, siendo el procedimiento el previsto en el RD 1300/95, de 21 de julio en materia de incapacidades permanentes, incluyendo el dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades.

Por lo expuesto,

SUPLICO A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSS que, habiendo presentado este escrito, se admita, y previos los trámites legales oportunos, incluido el preceptivo dictamen del Equipo de Evaluación de Incapacidades, se dicte resolución por la que se me declare en situación de incapacidad permanente [

............] (absoluta, total o parcial) (derivada de enfermedad común o accidente de trabajo), abonándome la correspondiente pensión en la cuantía y fecha de efectos reglamentariamente establecidos (o en su caso la indemnización correspondiente).

Por ser de justicia que pido en [

..................................] (lugar y fecha).


Publicado por tuasesor @ 17:05  | FORMULARIOS
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AL JUZGADO DE LO SOCIAL

D. [

........................], con domicilio en 502[................], con DNI [..............] y número de afiliación a la seguridad social [.................], ante el Juzgado de lo Social comparece y EXPONE:

Que mediante el presente escrito formulo demanda sobre (Incapacidad Temporal o permanente en cualquiera de sus grados) derivada de Accidente de Trabajo, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas en sus legales representaciones, con domicilio en [

.............], frente a la MUTUA 506[..........................], en su legal representación, con domicilio en [...............], basándonos en los siguientes

HECHOS

Primero.—

Vengo prestando servicios como trabajador por cuenta propia incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Desde el día [

...............] me encuentro incluido en la cobertura de la prestación económica por Incapacidad Temporal. Asimismo, con fecha de primero de enero de 2004 he incorporado la protección por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, concertándolas con la Mutua codemandada [................].

Segundo.—

En fecha [

...................] sufrí accidente de tráfico cuando conducía mi furgoneta matrícula 3[..........] a consecuencia de trasladarme al taller en que ejerzo parte de mi actividad desde la calle [..........] al haber concluido el trabajo para el que fui llamado consistente en una reparación de fontanería en dicho domicilio particular de don [...................................................]

Tercero.—

La Mutua codemandada ha considerado que dicho accidente no era de trabajo ya que se había producido en el camino a mi taller y por ello considerarlo un accidente "in itinere"y por ello excluido de la cobertura del accidente de trabajo a los trabajadores autónomos del RETA.

Cuarto.—

(Habría que establecer todos los detalles relativos al accidente para demostrar que no se había producido en el camino desde el domicilio del trabajador al centro de trabajo, sino desde éste a la realización de un trabajo específico y propio de la actividad. Es decir, acreditar que se trata de un accidente "en misión".)

(Aludir a la factura de ese trabajo, etc., así como a cualquier otra circunstancia que pueda considerarse relevante.)

Quinto.—

(El no reconocimiento de la existencia de accidente de trabajo lo puede ser en relación a la prestación de Incapacidad Temporal o a la de Incapacidad Permanente, con lo que habría que especificar el caso concreto.)

Sexto.—

No estando de acuerdo con la consideración de dicho accidente como común se ha interpuesto la correspondiente reclamación previa ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cual ha acogido el dictamen del EVI, según el cual las lesiones que padezco son debidas a enfermedad común. Acompañamos copia de dicha resolución.

(En su caso consignar que ha sido denegada por silencio administrativo.)

Séptimo.—

La base reguladora de la prestación consiste en la base de cotización a la seguridad social del mes anterior a la baja y que asciende a [

..............................] euros, lo que supone diariamente [........................] euros.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, del que derivan la competencia, la legitimación, la vía preprocesal, los requisitos de la demanda, así como la modalidad procesal de seguridad social.

II. Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

III. El Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, en su art. 3.3, letra a), excluye de la consideración de accidente de trabajo "Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo".

En el presente caso no se produce esa excepción por cuanto el accidente no ha sido en el camino entre mi domicilio y el centro de trabajo, sino muy al contrario al realizar un desplazamiento para efectuar un trabajo propio de mi actividad de fontanería por cuenta propia.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL, que habiendo presentado este escrito, se admita se tenga por formulada demanda sobre (Incapacidad Temporal y/o Incapacidad Permanente) derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA MUTUA [

....................................], y previos los trámites oportunos se cite a las partes a juicio para, en definitiva, dictar sentencia por la que se estime la demanda por la que se declare que (la Incapacidad Temporal y/o Incapacidad Permanente) deriva de accidente de trabajo y, en consecuencia, se condene a las demandadas en sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por tal declaración y a todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración [...................................] (hacer referencia a las prestaciones que correspondan).

Por ser de justicia que pido en [

.........................................] (Lugar y fecha.)

OTROSÍ DIGO, que al acto del juicio oral acudiré asistido de letrado.

— SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que como medios de prueba intento valerme de los siguientes:

A) DOCUMENTAL, para que se requiera a las demandadas para que aporten copia del expediente administrativo.

B) Testifical de las siguientes personas:

(Habría de citarse a las personas a las que se había hecho el trabajo del que se regresaba.)

TERCER OTROSÍ DIGO, que acompaño una copia más de la presente demanda para su traslado a la Inspección Provincial de Trabajo, para que, al amparo del art. 141.2 de la LPL emita informe relativo a las circunstancias en que sobrevino el accidente, trabajo que realizaba el accidentado, base de cotización, etc.

Es justicia que reitero.


Publicado por tuasesor @ 17:01  | FORMULARIOS
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AL JUZGADO DE LO SOCIAL.

D. [

..........................], con domicilio en [................], con DNI [.............] ante ese servicio comparece y EXPONE:

Que mediante el presente escrito formulamos DEMANDA JUDICIAL sobre complemento de la prestación de Incapacidad Temporal frente a la empresa [

............................], con domicilio en [........................], basándonos en los siguientes

HECHOS

Primero.—

Presto mis servicios a la empresa demandada desde el día 506[

.........], con categoría profesional de [.......................] y percibiendo un salario mensual de [.....................] euros.

No ostento, ni he ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores (en caso contrario también debe hacerse constar).

Segundo.—

He permanecido en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo (o enfermedad común) desde el día [

..............] hasta el día [..................]

Tercero.—

No se me ha abonado el complemento establecido para estas situaciones en el convenio colectivo aplicable, y que consiste en el derecho en percibir el cien por cien del salario en los supuestos de incapacidad temporal.

Es por ello que considero se me adeudan las siguientes cantidades:

— Debí percibir [

...............]

— He percibido [

................]

— Diferencia reclamada [

........]

Cuarto.—

Celebrado el preceptivo Acto de Conciliación, este ha resultado SIN AVENENCIA (o sin efecto en su caso). Acompañamos certificación del acta de conciliación en el que consta dicho resultado.

Quinto.—

La empresa demandada se dedica a la actividad de [

...................] (y cuenta con más o menos de 25 trabajadores).

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, del que derivan la competencia, la legitimación, la vía preprocesal, los requisitos de la demanda, así como la modalidad procesal ordinaria de las establecidas en la Ley.

II. Son aplicables los arts. 26 a 32 del Estatuto de los Trabajadores. El convenio colectivo vigente, publicado en el Boletín Oficial de [

.....................], establece en su art. [........] que, en caso de incapacidad temporal, el trabajador tendrá derecho a un complemento que sumado a la prestación de seguridad social alcance el [..................]

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL que, habiendo presentado este escrito, se admita, se tenga por deducida demanda sobre complemento de prestaciones de Incapacidad Temporal frente a la empresa [

.........................] y previos los trámites legales oportunos se cite a las partes a conciliación y en su caso subsiguiente juicio, para en definitiva dictar sentencia por la que estimando la demanda se condene a la demandada a abonarme la cantidad de [.......................] euros.

Por ser de justicia que pido en [

..................................] (lugar y fecha).

OTROSÍ DIGO, que al acto del juicio oral acudiré asistido de letrado.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que como medios de prueba intento valerme de los siguientes:

— INTERROGATORIO DEL LEGAL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DEMANDADA, para que absuelva bajo juramento o promesa las posiciones que les serán formuladas en su momento, previa declaración de pertinencia.

— DOCUMENTAL, para que se requiera a la empresa demandada para que aporte copia de las nóminas y recibos salariales de los meses [

..............]

Es justicia que reitero.


Publicado por tuasesor @ 16:39
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AL JUZGADO DE LO SOCIAL.
D. 501[
.........................501], con domicilio en 502[.................502], con DNI 503[.........503] y núm. de afiliación a la Seguridad Social 504[...................504] ante el Juzgado de lo Social, comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formulamos demanda sobre PRESTACIÓN DE INCAPACIDAD TEMPORAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas en sus legales representaciones, con domicilio en 505[
................................505] y frente a la empresa 506[............................506], con domicilio en 507[....................................507] (en su caso demandar a la entidad colaboradora-Mutua correspondiente si tal es el régimen instaurado en la empresa), basándonos en los siguientes
HECHOS
Primero.—
Presto mis servicios a la codemandada 508[
......................508] desde el día 509[.....................509] con categoría profesional de 510[.........................510] y percibiendo un salario mensual de 511[......................511]euros.
Segundo.—
Me encuentro en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 512[
.....................512], situación que ha durado hasta 513[.....................................513]
Tercero.—
La base reguladora de la prestación que solicito asciende a la base de cotización por contingencias comunes correspondientes al mes de 514[
..............................514] anterior a la declaración de IT, lo que supone diariamente 515[...........................515] euros.
Cuarto.—
No se me ha abonado el importe correspondiente a dicha situación de acuerdo al siguiente desglose:
— Del 4.º al 15.º día, el 60% de la base reguladora a cargo de la empresa, que asciende a 516[
.....................516] euros.
— Del 16.º al 20.º día, el 60% de la base reguladora a cargo del INSS (o de la entidad colaboradora correspondiente).
— Del 21.º día hasta el 517[
.............517], el 75% de la base reguladora a cargo del INSS (o de la entidad colaboradora correspondiente).
La cantidad reclamada totaliza 518[
................................518] euros.
Quinto.—
Efectuada la correspondiente reclamación previa esta ha resultado denegada expresamente por resolución de 519[.......................519] (en su caso consignar que se ha denegado por silencio administrativo).
Acompañamos copia de la resolución denegatoria de la reclamación previa (o copia de la reclamación previa si se hubiese denegado por silencio administrativo), todo ello a los efectos de acreditar el cumplimiento de los requisitos de la vía previa a la judicial.
A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, del que derivan la competencia, la legitimación, la vía preprocesal, los requisitos de la demanda, así como la modalidad procesal de seguridad social.
II. Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio, y en particular el art. 126.3 que impone a la entidad gestora la obligación de anticipar el pago de las prestaciones aun existiendo responsabilidad empresarial por incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad social.
El art. 131.2 de mencionada Ley establece la responsabilidad de la empresa en el abono de la prestación entre el cuarto y el decimoquinto día de baja, y de la entidad gestora a partir de esa fecha.
III. Art. 77.1.d) de la LGSS en relación con la OM de 25 de enero de 1966, y la OM de 13 de octubre de 1967, modificada por RD 53/80 de 11 de enero.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO DE LO SOCIAL que, habiendo presentado este escrito, se admita, tenga por formulada demanda sobre prestaciones de incapacidad temporal frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (en su caso la entidad colaboradora) y frente a la empresa 520[
..................................520] y previos los trámites oportunos se cite a las partes a juicio para en definitiva dictar sentencia por la que estimando la demanda se condene a las entidades demandadas en sus respectivas responsabilidades a abonarme la prestación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común en las cuantías reseñadas en los hechos de la presente demanda.
Por ser de justicia que pido en 521[
.........................................521] (lugar y fecha).
OTROSÍ DIGO, que al acto del juicio oral acudiré asistido de letrado.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO, que como medios de prueba intento valerme de los siguientes:
— INTERROGATORIO JUDICIAL DEL LEGAL REPRESENTANTE DE LA EMPRESA DEMANDADA, para que absuelva bajo juramento o promesa las posiciones que le serán formuladas en su momento, previa declaración de pertinencia.
— DOCUMENTAL:
1. Para que se requiera a la entidad gestora para que aporte copia del expediente administrativo.
2. Para que se requiera a la empresa codemandada para que aporte nóminas y recibos salariales del actor correspondientes a los meses de 522[
........................522]
Es justicia que reitero.

Publicado por tuasesor @ 16:21  | FORMULARIOS
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(Este tipo de reclamación sólo se efectuará cuando la empresa venga obligada al abono de complementos a la prestación de Incapacidad Temporal. Esta posibilidad no existe con carácter general, por lo que únicamente puede venir establecida por convenio colectivo, contrato de trabajo o, en su caso, por condición más beneficiosa de origen contractual. El tipo de complemento, si es que existe, puede ser muy variado y dependerá de lo que se encuentre establecido en la fuente de la obligación.)
AL SERVICIO DE MEDIACIÓN, ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN.
D. [
..........................], con domicilio en [....................], DNI [...............], ante ese servicio, comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formulamos PAPELETA DE CONCILIACIÓN sobre complemento de la prestación de Incapacidad Temporal frente a la empresa [
.........................], con domicilio en [.........................], basándonos en las siguientes
ALEGACIONES
Primera.—
Presto mis servicios a la empresa demandada desde el día [
........], con categoría profesional de [..........................] y percibiendo un salario mensual de [..................] euros.
Segunda.—
He permanecido en situación de Incapacidad Temporal derivada de accidente de trabajo (o enfermedad común) desde el día [
...................] hasta el día [....................]
Tercera.—
No se me ha abonado el complemento establecido para estas situaciones en el convenio colectivo aplicable, y que consiste en el derecho a percibir el cien por cien del salario en los supuestos de incapacidad temporal.
Es por ello que considero se me adeudan las siguientes cantidades:
— Debí percibir [
...............]
— He percibido [
................]
— Diferencia reclamada [
............]
Cuarta.—
Requiero a la empresa demandada para que me abone la cuantía señalada, pues en caso contrario me veré obligado a efectuar la correspondiente reclamación judicial.
Quinta.—
La demandada pertenece al sector de [
..................] (y cuenta con más, o menos, de 25 trabajadores).
Por lo expuesto,
SUPLICO que, habiendo presentado este escrito, se admita, se tenga por deducida papeleta de conciliación frente a la empresa [
..................] citando a las partes al preceptivo acto de conciliación, expidiéndome certificación del Acta que se levante en la que conste el correspondiente resultado.
Por ser de justicia que pido en [
..................................] (lugar y fecha).

Publicado por tuasesor @ 16:19  | FORMULARIOS
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A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL SERVICIO DE SALUD DE 512[

..........512] (que corresponda).

D. 512[

..........512] con domicilio en 502[.................502], con DNI 503[....503] y núm. de afiliación a la Seguridad Social 505[...................505] ante esos Organismos comparece y EXPONE:

Que mediante el presente escrito formulamos RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL, sobre declaración de que la situación de Incapacidad Temporal deriva de accidente de trabajo, basándonos en las siguientes

ALEGACIONES

Primera.—

Me encuentro en situación de Incapacidad Temporal desde el día 506[

.......................506], permaneciendo en la actualidad.

Dicha situación de incapacidad temporal me ha sido reconocida como derivada de enfermedad común, siendo el diagnóstico: 505[

...................505]

Segunda.—

No obstante considero que la situación me debe ser reconocida como derivada de accidente de trabajo, y ello por las siguientes circunstancias:

505[

...................505]

[La casuística de este supuesto es muy amplia, y en todo caso habría de especificarse en la reclamación previa las circunstancias concretas. A título de ejemplo, señalamos algunos supuestos frecuentes:

a) Mientras trabajaba en la empresa

507[

........................507] sentí un dolor en el pecho, teniendo que ser atendido por el servicio médico (o como comprobaron los compañeros de trabajo); es por ello que el infarto que se produjo en mi domicilio al día siguiente que era festivo tenía una relación de causalidad con el dolor anterior.

b) Que el accidente de tráfico del que derivan las lesiones se produjo al salir del trabajo, como consecuencia de este, ya que el accidente se produjo en el itinerario habitual entre el trabajo y mi domicilio, tratándose por tanto de un accidente de trabajo

in itinere

.

c) Si bien es verdad que existía una enfermedad de carácter común, lo cierto es que esta no se había manifestado en ningún momento anterior al accidente de trabajo, tratándose por tanto de una enfermedad intercurrente.]

Tercera.—

507[

........................507] (Citar el precepto correspondiente del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social.)

Cuarta.—

La empresa en la que presto servicios tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua 508[

..................508], solicitando se la dé traslado de la presente reclamación previa a los efectos oportunos.

Quinta.—

La base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal asciende a 509[

....................509] euros diarios, correspondiente a la base de cotización por dicha contingencia del mes anterior a la baja.

Por lo expuesto,

SUPLICO que, habiendo presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se admita, y previos los trámites oportunos se dicte resolución por la que se declare que la situación de incapacidad temporal de fecha 509[

....................509], deriva de accidente de trabajo y no de enfermedad común, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, incluyendo el abono de la correspondiente prestación.

Por ser de justicia que pido en 511[

.....................511] (lugar y fecha).


Publicado por tuasesor @ 15:52  | FORMULARIOS
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A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL SERVICIO DE SALUD DE [
..........] (que corresponda).
D. [
...................] con domicilio en [...........], con DNI [.....] y núm. de afiliación a la Seguridad Social [...................] ante esos Organismos comparece y EXPONE:
Que mediante el presente escrito formulamos RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL sobre ALTA MÉDICA INDEBIDA, basándonos en las siguientes
ALEGACIONES
Primera.—
Me encuentro en situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común (o accidente laboral, enfermedad profesional o accidente no laboral) desde el día [
....................]
La causa de la icapacidad temporal consistía en el siguiente diagnóstico: [
....................]
Segunda.—
Con fecha [
.....................] me ha sido expedido parte de alta en mencionada situación por los servicios médicos del 506[.....................] SERVICIO DE SALUD DE LA CA, LA MUTUA 507[......................], o LA EMPRESA en caso de ser autoaseguradora).
Dicha alta se ha expedido por presunta curación.
Tercera.—
Que no obstante, se siguen produciendo las circustancias por las que me encontraba en situación de IT, ya que sigo precisando asistencia médica, y no me encuentro apto para desarrollar el trabajo, tal como lo hacía con anterioridad.
Acompaño copia de informes médicos en los que constan las dolencias siguientes: [
...........................]
Cuarta.—
Es más, a consecuencia del alta me he incorporado al trabajo, sin haber podido realizar este debido a las dolencias que padezco
(o bien se me han tenido que encomendar otras tareas distintas más livianas que las que realizaba con anterioridad).
(Conviene detallar esta alegación con las circunstancias concretas de cada supuesto.)
Quinta.—
Es por ello que procede se dicte resolución dejando sin efecto el alta médica a que antes nos referíamos.
Sexta.—
(Es conveniente, si el alta se ha emitido por una MUTUA o por la Empresa, hacerlo constar en la reclamación previa, solicitando de los organismos a que se dirige se remita copia de la misma a la Mutua o a la empresa.)
Por lo expuesto,
SUPLICO que, habiendo presentado este escrito, con los documentos que se acompañan, se admitan, se tenga por interpuesta Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, y previos los trámites oportunos se dicte resolución por la que se anule el alta médica en situación de Incapacidad Temporal, considerándome en IT a todos los efectos desde la fecha de dicho alta.
Por ser de justicia que pido en [
...................................] (lugar y fecha).

Publicado por tuasesor @ 15:49  | FORMULARIOS
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A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
 
A LA DIRECCIÓN PROVINCIAL DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
 
D. [............................],con domicilio en [...................., DNI [..............] y núm. de afiliación a la Seguridad Social [...................] ante esos Organismos, comparece y EXPONE:
 
Que mediante el presente escrito formulo RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL sobre base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, basándonos en las siguientes
 
ALEGACIONES
 
Primera.—Presto (o he prestado) mis servicios a la empresa [.............] desde [....................] (hasta) [.................]
 
Segunda.—Me encuentro en situación de Incapacidad Temporal desde el día [...................] hasta [..................] (o continuando en la actualidad).
 
Tercera.—La prestación de Incapacidad Temporal se me viene abonando por la empresa (o en su caso por esas entidades en modalidad de pago directo) sobre una base reguladora de [.......................] euros diarios.
 
Cuarta.—Considero que dicha base se encuentra mal calculada, toda vez que en el mes anterior a la baja, la base de cotización por contingencias comunes (o en su caso por accidente de trabajo)  ascendía a [.......] euros, lo que resulta diariamente la cantidad de [...........] euros y no la computada y que expresábamos en la alegación anterior.
 
(Pudiera ocurrir que la prestación de servicios no se hubiera llevado a cabo durante la totalidad del mes anterior, en cuyo caso habría de hacerse referencia a los días efectivamente cotizados, o incluso que la prestación de servicios en la empresa se hubiese iniciado durante el mismo mes en que se produce la IT, en cuyo caso la base habría de calcularse sobre la base de cotización de los días anteriores a la misma.)
 
Quinta.—En consecuencia existen unas diferencias diarias en la base reguladora que han motivado que haya percibido una prestación inferior a la que corresponde, de acuerdo al siguiente cálculo: [...................]
 
(Tener en cuenta el número de días a que afecta, así como el diferente porcentaje en función de la duración de la incapacidad temporal.)
 
Por lo expuesto,
 
SUPLICO que, habiendo presentado este escrito (con los documentos que se acompañan en su caso), se admita, se tenga por interpuesta Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, y previos los trámites oportunos se dicte resolución por la que se proceda a revisar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, y a abonarme en concepto de diferencias en la prestación la cantidad de [...................] euros por el período reseñado (en su caso hacer constar que se proceda al abono de la prestación correspondiente a la base reguladora solicitada).
 
Por ser de justicia que pido en [..........................................] (lugar y fecha).
 
 

Publicado por tuasesor @ 15:47  | FORMULARIOS
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Las exigencias del artículo 174.3 de la LGSS en el que se establece el derecho a pensión de viudedad a los que conviven como parejas de hecho, con los requisitos de empadronamiento y un mínimo de convivencia…se han visto superadas por la interpretación que de este artículo ha hecho el TRIBUNAL SUPREMO, sentando Jurisprudencia en cuanto a que determina como se muestra en el ejemplo al que se hace referencia en este artículo, que no es necesario el certificado de empadronamiento e inscripción de la pareja de hecho en los registros permitidos o mediante documento público.

El artículo 174.3 de la LGSS establece:

 Cumplidos los requisitos de alta y cotización establecidos en el apartado 1 de este artículo, tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho, y acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 % de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 % en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

No obstante, también se reconocerá derecho a pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el período de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se considerarán como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones.

A efectos de lo establecido en este apartado, se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante.

En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.

 

En el caso al que hacíamos referencia la demandante no estaba casada con su compañero, ni se habían inscrito en el registro de parejas de hecho, tal y como exige el artículo 174.3 de la Ley General de Seguridad Social para que se reconozca el derecho a la pensión de viudedad. La mujer tampoco cumplía con el requisito de haber estado empadronada, al menos durante seis años, bajo el mismo techo que su compañero, que murió repentinamente a causa de un accidente.

Pero tanto la mujer como su letrado, defendieron su derecho a percibir la pensión bajo el argumento de que la demandante había convivido durante años con su pareja, con quien, además, tuvo dos hijos.  

Para probar estos hechos, el abogado de la mujer presentó pruebas testificales de familiares, así como documentos que demostraban un seguro de vida y un préstamo común de la pareja.

Sin embargo, esas circunstancias no fueron suficientes para el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que denegó la solicitud de viudedad. Lejos de desistir, el letrado que defendía el caso recurrió al Juzgado de los Social número 2 de Donostia y éste tampoco tardó en desestimar la demanda, a fecha de 13 de julio de 2009.

Una vez agotada la vía Administrativa, el letrado recurrió al Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y, en este caso, tampoco hubo suerte, puesto que volvieron a denegar la petición.

Sabedor de que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en un caso similar al de la donostiarra, falló a favor de la demandante, el letrado interpuso un recurso de casación fundado en la contradicción en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Si en Madrid se había aceptado el derecho de una mujer a cobrar la viudedad sin estar casada ni inscrita en el registro de parejas de hecho, ¿por qué no lo aceptaría el Tribunal Supremo en el caso de esta donostiarra?

Y así fue, después de dos largos años de pleitos, recursos y sentencias, el pasado 23 de marzo el Tribunal Supremo reconoció a la donostiarra el derecho a cobrar una pensión de viudedad de catorce pagas anuales con carácter retroactivo desde el 1 de enero de 2007.

Tal y como se indica en el fallo, "la convivencia de la pareja de hecho exigida para tener derecho a la pensión de viudedad, puede acreditarse por diversos medios de prueba, en los términos expresados en los Fundamentos de Derecho de esta sentencia". Y en su caso, las pruebas testimoniales de los familiares, además del seguro de vida y el préstamo de la pareja, fueron suficientes para demostrarlo.

En otras palabras, se demostró que existía una pareja de hecho sin cumplir con los requisitos que se exigían hasta la fecha. Como recalca el abogado defensor, esta sentencia supone una "revolución" y crea jurisprudencia, es decir, constituye un precedente para casos venideros.

Y es que, a partir de este fallo, las parejas de hecho podrán pedir una pensión de viudedad o cobrar herencias sin estar inscritas en el registro ni haber estado empadronados en la misma vivienda. Esta barrera deja de existir. Como apunta el letrado, el empadronamiento deja ser norma absolemitaten, es decir, que aunque se exija como requerimiento obligado, a partir de esta sentencia deja de serlo.

 Pero, poco han tardado en reconsiderar esta linea jurisprudencial, no quiero pensar que por culpa de la crisis y la escasez de recursos del Estado se presione a la judicatura, pues el siguiente enlace pone de manifiesto que ante casos idénticos la respuesta ha sido diferente...denegando la pensiónd e viudedad:

http://www.elderecho.com/actualidad/TS-viudedad-registrada-acreditar-convivencia_0_378000259.html


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Martes, 21 de febrero de 2012

La Reforma llevada a cabo para la Jurisdicción Social por Ley 36/2011 tiene por objeto según su Preámbulo el ofrecer una mayor protección a los trabajadores y beneficiarios de la seguridad social, fortaleciendo la tutela judicial. Se refuerza según ella la seguridad jurídica entre los operadores económicos y sociales, y además pretende también agilizar los procesos judiciales de este orden jurisdiccional, para lo cual las principales novedades que pasamos a destacar muy resumidamente serían las siguientes:

a) Permite acumular las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios derivadas de un mismo hecho, el objeto como se ha dicho es unificar en este orden jurisdiccional todas las cuestiones litigiosas relativas a materia laboral incluyendo los accidentes de Trabajo que hasta ahora podían verse en el Orden Civil o contencioso-administrativo. Pero esto lleva a preguntarse si los tribunales de lo social procederán a aplicar la cuantía de las indemnizaciones a como las establecían los tribunales de lo civil, bastante superiores a las decretadas por el Orden Social... Con ello se pretende lograr una tutela judicial efectiva.(artículo 25.5 de la ley 36/2011), de tal modo que cualquier reclamación que tenga su causa en un accidente de trabajo la traslada hacia el terreno del incumplimiento del contrato de trabajo, independientemente de que en el accidente hayan tenido que ver terceros que sean ajenos a la relación laboral.

b) Con el mismo objeto que en la letra anterior, se permite la acumulación de las acciones de DESPIDO junto con la de SALARIOS PENDIENTES de abono (artículo 26.3 de la ley 36/2011)

c) Se establece la posibilidad de que un trabajador en reclamación individual frente a cualquier empresario que no se encuentre en concurso y sobre cantidades vencidas, derivadas  de la relación laboral, así como las que se interpongan contra entidades gestoras o colaboradoras de la Seguridad Social, que no excedan de 6000 euros, de que interponga un proceso denominado MONITORIO. (art.101)

d) Se simplifican los supuestos en los que procede sentencia oral (art.50)

e) Se establecen determinados procesos para los cuales el mes de agosto si se considera hábil.(art.43)

f) Se refuerza la solución extrajudicial de conflictos, conciliación.mediaccón y arbitraje...(art 64)

g) Nuevas atribuciones a los Secretarios Judiciales...

h) y otro sinfín de reformas de caracter procesal laboral que vienen a reforzar la agilidad del proceso...

Vista como ha sido la reforma laboral última es inquietante que la propia ley remita a una posterior reglamentación del baremo indemnizatorio de los daños derivados de los accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, para su compensación objetiva por parte delos Tribunales, pasando a tener que acreditar el Trabajador si los daños fuesen superiores...

 


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Lunes, 20 de febrero de 2012

Con la nueva regulación laboral decretada por el Gobierno mediante RD-3/2012 de 10 de Febrero, la indemnización por despido prevista en el artículo 56 del ET, queda de la manera siguiente:

1.- Afecta a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del Real Decreto y se establece en 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

2.-La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la reforma se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor de la reforma laboral (11-02-12) y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, el importe indemnizatorio posterior resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo d ela indemnización por el período anterior a la entrada en vigor de la reforma resultase un número de días superior en cuyo caso se aplicará ese cálculo como importe indemnizatorio sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.


Siete responsables de una promotora y una empresa subcontratada, entre los que figuran los jefes de obra, se sentarán en febrero en el banquillo de los acusados del Juzgado de lo Penal número 3 de A Coruña para responder por un accidente laboral en un edificio de la zona de Riazor que dejó incapacitado a un obrero. El fiscal solicita que los siete procesados indemnicen a la víctima con 212.180 euros y, para cada uno de ellos, demanda dos años y medio de cárcel, tres años de inhabilitación para el ejercicio de su profesión y el pago de una multa de 4.320 euros

Los procesados, según asegura el representante del Ministerio público, cometieron un delito de lesiones imprudentes en concurso con un delito contra los derechos de los trabajadores. Así, la Fiscalía sostiene que los acusados omitieron las más elementales medidas de precaución exigibles, de acuerdo con sus conocimientos técnicos y funciones, para salvaguardar la vida e integridad física de los trabajadores.

Los acusados no procuraron las medidas de seguridad exigidas legalmente en lo relativo a la colocación y mantenimiento de los andamios colgantes, subraya el fiscal, al tiempo que indica en su escrito de calificación que los miembros de la promotora autorizaron modificar la colocación de los andamios del edificio que construían en la avenida de Buenos Aires, lo que provocó, siempre según el fiscal, que parte de las estructuras quedase inestable.

De hecho, el afectado se precipitó al patio posterior de la vivienda desde una altura de nueve metros después de que la plataforma de andamios colgantes se desplazase. El accidente sucedió en noviembre de 2004. La víctima, como consecuencia de la caída, sufrió heridas por diversas partes de su cuerpo y tardó en sanar de las lesiones 212 días, de los cuales 152 estuvo hospitalizada; y el resto, incapacitada para realizar sus tareas habituales. En noviembre de 2005, el estado concedió al trabajador la incapacidad permanente total, ya que el cuadro neuropsiquiátrico que presenta limita de forma significativa su capacidad.

El representante del Ministerio público destaca en su escrito de calificación que Inspección de Trabajo sancionó a las compañías por cometer una infracción grave, y otra, muy grave, ya que carecían de la normativa de prevención de riesgos laborales.

La empresa de la que formaba parte la víctima fue contratada por la promotora que ejecutaba las obras en el inmueble para la realización de las labores de revestimiento de la fachada interior y de las medianeras. Para ejecutar estas labores, los obreros utilizaban andamios colgantes de accionamiento manual. Una de las estructuras se desplazó cuando el afectado, junto con otro compañero, realizaba comprobaciones porque un vecino del edificio colindante se quejó al promotor de que el andamio le producía molestias.

La Fiscalía sostiene que cada uno de los siete imputados tiene responsabilidad en la caída del operario, por lo que los acusa de cometer un delito de lesiones imprudentes y otro contra los derechos de los trabajadores. El Ministerio fiscal exige que a los miembros de la empresa subcontratada se les impida realizar actos relacionados con la construcción de viviendas durante tres años.

31/01/2012 - laopinioncoruna.es - La Coruña


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Uno de cada diez accidentes laborales tienen lugar en la carretera —lo que se conoce como accidentes in itinere—, ya sea durante el desempeño de la actividad laboral, ya sea yendo o volviendo del puesto de trabajo. Los datos han motivado que la DGT dedique su última campaña de concienciación a esta problemática que precisa una solución urgente.

En la provincia de Cuenca y según los últimos datos de la Comisión Provincial de Salud Laboral —actualizados a octubre de 2011 y correspondientes a los tres primeros trimestres del año– los accidentes al volante bajaron hasta ese momento un 36,6% con respecto a 2010 y alrededor de un 40% en total.

Cuenca es de las pocas provincias que obtuvieron buenas cifras en este sentido en 2011, ya que además a la reducción de accidentes laborales viales hay que sumar que no se registraron víctimas mortales por esta causa durante el año pasado en las carreteras conquenses

En el año 2009, el último en que tenemos datos consolidados, se registraron en nuestro país 696.577 accidentes de trabajo con baja, de los cuales 68.833 (un 9,88%) fueron accidentes de tráfico explica la jefa provincial, Lidón Lozano.

Estos accidentes se dieron tanto en jornada de trabajo —un total de 19.498— como al ir o al volver de él, en concreto un total de 49.335 precisa. De ellos, 283 tuvieron resultado de muerte. La cifra creo que es elocuente apostilla Lozano.

Sin embargo y pese a los datos, la seguridad vial en el trabajo no se ha contado entre las prioridades en prevención de riesgos laborales en los últimos años, convirtiéndose en la gran olvidada, como bien explica la jefa provincial de Tráfico: Desde el año 1995 en que se aprobó la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se había avanzado mucho en el campo de la prevención pero la seguridad vial se había quedado fuera del ámbito laboral.

Lozano precisa que la prevención de riesgos de tráfico había seguido un camino distinto al de la prevención de los riesgos laborales y la cultura de la prevención se había quedado encerrada dentro del centro de trabajo.

Para sacarla a las carreteras, verdaderos focos de accidentes laborales no sólo durante el trabajo sino durante los desplazamientos desde y hasta, la DGT está comprometida en la elaboración de una guía para la elaboración de planes de seguridad vial de empresas y en colaboración en el diseño y realización de campañas de información y comunicación. La última ya está en marcha.
Para mejorar los datos de accidentalidad laboral in itinere, desde Tráfico la jefa provincial, Lidón Lozano, precisa que es necesario incorporar la cultura de la seguridad vial a las empresas” así como “incorporar la seguridad vial a los planes de formación preventiva de éstas.

Precisamente de esta preocupación nace, el Real Decreto 404/2010 de 31 de marzo, mediante el que se regula el establecimiento de un sistema de reducción de las cotizaciones por contingencias profesionales a las empresas que contribuyan a disminuir y prevenir la siniestralidad laboral, en este caso referida a la carretera, detalla Lozano.

La normativa incide en la necesidad de que las empresas interesadas acrediten una serie de acciones entre las que se incluye la puesta en marcha de un Plan de Movilidad Laboral. De este modo, toda empresa que desee contribuir a reducir los accidentes de tráfico en el ámbito laboral —y así beneficiarse de la reducción de las cotizaciones a la Seguridad Social— deberá desarrollar un plan de movilidad y seguridad vial en el que se incluyan, además del compromiso en la reducción de la siniestralidad laboral vial, reconociendo la importancia del problema y la voluntad de minimizar la siniestralidad vial laboral mediante el desarrollo de un plan de actuación precisa la máxima responsable del tráfico en la provincia de Cuenca.

Tráfico busca además la implicación de todas las partes en la lucha contra los accidentes in itinere. Es necesario implicar a los empresarios y a los trabajadores en las políticas de seguridad vial asegura Lozano, quien añade que en el mencionado plan de movilidad para empresas tienen que participar los trabajadores y se han de poner en marcha medidas concretas de prevención, como formación de los empleados, así como llevar un seguimiento del plan y hacer una evaluación concluye.
El docente, uno de los colectivos más afectados por su alta movilidad
Uno de los colectivos más afectados por los accidentes laborales in itinere es el de docentes. En provincias como la de Cuenca, con población muy dispersa y centros escolares aún más repartidos, el profesorado tiene que desplazarse más que en otras partes para llegar a su puesto de trabajo, de ahí que las probabilidades de que ocurra un accidente sean mayores.

Así, los estudios realizados al respecto tanto por los sindicatos como por la JCCM en los últimos años revelan que la mayor parte de las bajas del profesorado en Cuenca se deben a pequeños accidentes de tráfico cuando viajan hacia su centro escolar, mientras que las causas de absentismo (que no es lo mismo que una baja) también están relacionadas con la carretera: A los pequeños accidentes hay que sumar los días que los profesores no pueden acudir a clase debido a la nieve o a inclemencias meteorológicas.

Esto es así porque, en la provincia, la mayor parte del profesorado vive en la capital conquense y tiene que desplazarse en coche todos los días hasta la localidad en la que tiene su plaza de docente. De hecho y según los informes de Educación al respecto, la mayor parte de los docentes solicitan dar clase en la capital, cosa que no es posible. De ahí los desplazamientos.

13/02/2012 - eldiadigital.es


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Domingo, 19 de febrero de 2012

 Madrid, a 20 de Febrero de 2012

 El que suscribe  FERNANDO AGUILAR DEL PUERTO, da por terminada su relación laboral con la empresa QUIMIPLOST S.A.  y por extinguido el contrato de trabajo que con ella le unía, percibiendo las siguientes cantidades:

 

----Salarios del período 02-10-2010 a 23-03-2011…____Euros

----Vacaciones no disfrutadas………………………………………___Euros

----Parte proporcional paga de Navidad………………………___Euros

----Parte proporcional paga de beneficios………….…….____Euros

                                                                                                   

                                                       TOTAL: _______Euros

 

----Descuentos IRPF……………………………………..________Euros

----Descuentos de la Seguridad Social………………..____Euros

 

                                                   TOTAL_________Euros

 

----Líquido a percibir………………………………………._______Euros

 

 

Con el recibo de la referida cuantía me doy por totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa, comprometiéndose a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que doy expresamente por concluida.

 

Lo que firmo y ratifico en prueba de conformidad en la fecha y lugar arriba indicados.

 

                                                                                                                 Fdo. Fernando Aguilar Del Puerto

 

 

 

 

 


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 Madrid, a 23 Febrero de 2012

 

 

Sr.D. Pedro ____  _____

 

Muy Sr Nuestro:

Lamento comunicarle, que a partir de esta fecha queda usted despedido.

La causa que motiva la adopción de esta decisión es la reiterada falta de puntualidad al trabajo, manifestada en el hecho de haber llegado tarde durante 8 días, en el último mes de Febrero, concretamente los días 7,9,10,12,14,18,19 y20, con los retrasos señalados en las fichas adjuntas cuya copia acompaño a la presente comunicación.

Dicha falta aparece tipificada como justa causa de despido en el artículo 56.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio Provincial de Limpieza en su artículo 23, el cual es aplicable a nuestra empresa.

Contra la referida sanción puede recurrir ante el juzgado de lo Social en el plazo de 20 dias hábiles contados a partir de la recepción del presente escrito, sin perjuicio de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas centrales de la empresa.

Sin otro particular que comunicarle, atentamente,

 

 

 

 

Recibí el duplicado:                                    Fdo: D. Antonio________

Fdo: Pedro___  ____

 

 


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Madrid, a 23 Febrero de 2012

 

Sr.D. Pedro ____  _____

 

Muy Sr Nuestro:

 

Lamento comunicarle, que a partir de esta fecha queda usted despedido.

La causa que motiva la adopción de esta decisión se concreta en los hechos acaecidos ayer día 22, en la caseta de vigilancia, lugar de trabajo desde donde también realiza su función, desde allí usted profirió insultos a la persona gerente de su empresa, calificándole de estúpido, sinvergüenza y otras lindezas…

Dicha falta aparece tipificada como justa causa de despido en el artículo 56.2.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Contra la referida sanción puede recurrir ante el juzgado de lo Social en el plazo de 20 dias hábiles contados a partir de la recepción del presente escrito, sin perjuicio de la liquidación que por saldo y finiquito le corresponde, y que se encuentra a su disposición en las oficinas centrales de la empresa.

 

Sin otro particular que comunicarle, atentamente,

 

 

 

 

Recibí el duplicado:                                                                                                 Fdo: D. Antonio________

Fdo: Pedro___  ____

 


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Viernes, 17 de febrero de 2012

Nos dotamos de Normas Jurídicas de gran renombre como la Constitución, la Declaración de Derechos del Hombre, Pactos Internacionales de Derechos Económicos y Sociales… pero en el día a día vemos que los gobiernos regulan nuestras relaciones al margen de lo que dictan los principios inspiradores de todas esas Normas, lo cual nos aboca a un profundo sentimiento de desesperanza, vemos como los que debieran ser garantes de esos principios, para la sociedad que dicen administrar, se ve privada de los derechos más fundamentales, entre ellos vamos a hablar de la Ley Hipotecaria, que al día de hoy está dejando sin hogar a miles de familias, en concreto en los dos últimos años se han realizado 155.000 procesos de ejecución hipotecaria, 180 familias al día se ven en la calle, y es que la ley hipotecaria a la que hacíamos referencia determina que la dación en pago de la vivienda no es suficiente para saldar la deuda. Los trabajadores, que se ven privados de vivienda y con una gran deuda con la entidad financiera se ven abocados a la exclusión social.

 

 

 

Sin embargo la propia Ley Hipotecaria permite en su artículo 140 la “dación en pago”: “No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor.

Cuando la hipoteca así constituida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la diferencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y con las limitaciones establecidas en el artículo 121.”

Visto que la legislación permite, se entiende perfectamente que las entidades financieras no opten por esta medida y se decanten por una responsabilidad que vaya más allá de los bienes embargados, pero el problema es que la otra parte del contrato está en una posición desfavorable, por lo menos cuando hablamos de hipotecas que afectan a trabajadores o similares… es en este caso cuando el legislador en aras a garantizar los derechos de aquellas Normas citadas y evitando que sus principios inspiradores se queden en palabras sin mayor importancia, debiera actuar y permitir a los jueces valorar los casos en función de esa posición desfavorable, permitiendo otras posibilidades como una renta etc…siempre y cuando no sea excesiva y permita al trabajador llevar una vida digna y no pasar al umbral de la exclusión...por ello entiendo que sería justo que el Congreso tramitara la Iniciativa Legislativa Popular que se promovió en recientes fechas, para que todo esto se vea regulado y las Normas citadas sean cumplidas como entiendo que es lo justo…

 

Los artículos de las Normas que hemos citado anteriormente son:

Artículo 47 Constitución:

Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.

Artículo 25 : La Declaración de Derechos del Hombre

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica, y los servicios sociales necesarios: tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, viudez, vejez, u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.

Artículo 11 Pactos Internacionales de Derechos Económicos y Sociales

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para:

a) Mejorar los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de las riquezas naturales;

b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los que los exportan.

 

Como consecuencia del volumen de viviendas suceptibles de embargo al no poder pagar las hipotecas y la presión social demandando una aplicación real de la Dación en pago; el Gobierno ha dado un pequeño paso permitiendo que en determinados casos pueda paralizarse el embargo apelando a la buenas practicas bancarias...

http://www.finanzas.com/noticias/economia/2012-02-22/664045_gobierno-permitira-dacion-pago-familias.html

 


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Jueves, 16 de febrero de 2012

DESPIDO POR ABUSO DE CONFIANZA O TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO

Es la causa de despido más genérica y la más utilizada y en la que cabe casi todo, lo normal es que se invoque siempre en la carta de despido junto a las otras posibles causas más específicas que se aludan en la misma. La conducta es muy variada, cualquier actuación contraria a deberes de lealtad, de buena fe, que rigen en el desarrollo de la relación laboral. El trabajador debe actuar de forma correcta para con la empresa, comportarse éticamente, de forma leal. La gravedad vendrá dada por el alcance, trascendencia y relevancia en cada caso de la conducta. La casuística es infinita. La culpabilidad es la falta de justificación, esto es, que esa conducta no pueda entenderse de alguna forma justificada por determinadas circunstancias que concurran en el caso. No es fácil dar criterios generales, pero podemos apuntar los supuestos más frecuentes:

 a) Apropiación de dinero o bienes de empresa, o uso indebido de los mismos en beneficio propio, en cualquiera de sus formas. El trabajador quiere obtener un beneficio económico ilegítimo. El robo-hurto o apropiación indebida.

 b) Operaciones irregulares, a veces el trabajador no obtiene un beneficio personal, pero realiza operaciones irregulares con los bienes de la empresa. No es infrecuente en las entidades bancarias o financieras.

c) La situación de IT, es uno de los supuestos más frecuentes. El trabajador que está de baja médica y realiza conductas incompatibles con su estado, hay dos posibles situaciones:

 1: Cuando la baja médica se aprovecha para la realización de actividades en beneficio propio; otros trabajos por cuenta propia o ajena; ayudar en negocios de la familia, realizar obras en casa...

2: Cuando se realizan actividades de cualquier tipo, deportivas, de ocio, y entretenimiento, incluso de la vida cotidiana, incompatibles con la baja médica, que no ayudan a la recuperación y perjudican al enfermo.

El trabajador en IT está obligado a recuperarse lo antes posible y a no hacer nada incompatible con su estado de salud. Puede hacer todo aquello que no sea contraindicado a su situación. Si lo que hace es de similar intensidad a lo que debe hacer en su trabajo, parece claro que hay causa de despido, al igual que en el caso de que perjudique la recuperación. Cuando lo que hace no tiene relevancia alguna en función del tipo de lesión que motiva la baja médica, no es causa de despido.

d) Abuso del crédito horario; por parte de los representantes sindicales que tienen derecho a ello.

e) Competencia desleal, en cualquiera de sus formas

f) Negligencias. La realización de conductas imprudentes de cierta gravedad, podría encajar perfectamente en este supuesto


El Gobierno ha aprobado la reforma laboral que le pedían los empresarios, aunque como el propio Rajoy reconoce,” no creará empleo a corto plazo…” , pues ahora los empresarios (CEOE) representados por el Sr.Rosell está pidiendo una urgente reforma del derecho a huelga, así que no tardaremos en verlo regulado en nuestro cada vez más devaluado marco de relaciones laborales, en breve observaremos como un derecho recogido en nuestra Constitución en su artículo 28 se ve privado de su contenido...Entre las modificaciones del proyecto de ley de reforma laboral que el grupo popular pretende aprobar en el Congreso está la de impedir que mientras se esté negociando un convenio colectivo, una vez denunciado, se puedan tomar iniciativas de huelga...

 Artículo 28 Constitución

1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

La actual regulación de la huelga está desarrollada por Real Decreto del año 1977:

 

LA HUELGA :RD-LEY 17/1977

Artículo 1.

El derecho de huelga, en el ámbito de las relaciones laborales, podrá ejercerse en los términos previstos en este Real Decreto-ley.

Artículo 2.

Son nulos los pactos establecidos en contratos individuales de trabajo que contengan la renuncia o cualquier otra restricción al derecho de huelga.

Artículo 3.

1. La declaración de huelga, cualquiera que sea su ámbito, exige, en todo caso, la adopción de acuerdo expreso, en tal sentido, en cada centro de trabajo.

2. Están facultados para acordar la declaración de huelga:

  1. Los trabajadores, a través de sus representantes. El acuerdo será adoptado, en reunión conjunta de dichos representantes, por decisión mayoritaria de los mismos. De la reunión, a la que habrán de asistir al menos el 75% de los representantes , se levantará acta, que deberán firmar los asistentes.
  2. Directamente los propios trabajadores del centro de trabajo, afectados por el conflicto, cuando el 25% de la plantilla decida se someta a votación dicho acuerdo . La votación habrá de ser secreta y se decidirá por mayoría simple. El resultado de esta se hará constar en acta.

3. El acuerdo de declaración de huelga habrá de ser comunicado al empresario o empresarios afectados y a la autoridad laboral por los representantes de los trabajadores.

La comunicación de huelga deberá hacerse por escrito y notificada con cinco días naturales de antelación, al menos, a su fecha de iniciación. Cuando el acuerdo de declaración de huelga lo adopten directamente los trabajadores mediante votación. El plazo de preaviso comenzará a contarse desde que los representantes de los trabajadores comuniquen al empresario la celebración de la misma. La comunicación de huelga habrá de contener los objetivos de ésta, gestiones realizadas para resolver las diferencias, fecha de su inicio y composición del comité de huelga.

Artículo 4.

Cuando la huelga afecte a empresas encargadas de cualquier clase de servicio públicos, el preaviso del comienzo de huelga al empresario y a la autoridad laboral habrá de ser, al menos, de diez días naturales. Los representantes de los trabajadores deberán dar a la huelga antes de su iniciación la publicidad necesaria para que sea conocida por los usuarios del servicio.

Artículo 5.

Sólo podrán ser elegidos miembros del comité de huelga trabajadores del propio centro de trabajo afectados por el conflicto.

La composición del comité de huelga no podrá exceder de doce personas.

Corresponde al comité de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto.

Artículo 6.

1. El ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral.

2. Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario.

3. El trabajador en huelga permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotización por parte del empresario y del propio trabajador. El trabajador en huelga no tendrá derecho a la prestación por desempleo, ni a la económica por incapacidad laboral transitoria.

4. Se respetará la libertad de trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga.

5. En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo.

6. Los trabajadores en huelga podrán efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica, y llevar a efecto recogida de fondos sin coacción alguna.

7. El comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios.

Artículo 7.

1. El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente, mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.

2. Las huelgas rotatorias, las efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo, las de celo o reglamento y, en general, cualquier forma de alteración colectiva en el régimen de trabajo distinta a la huelga, se considerarán actos ilícitos o abusivos.

Artículo 8.

1. Los convenios colectivos podrán establecer normas complementarias relacionadas con los procedimientos de solución de los conflictos que den origen a la huelga, así como la renuncia, durante su vigencia, al ejercicio de tal derecho.

2. Desde el momento del preaviso y durante la huelga, el comité de huelga y el empresario, y en su caso los representantes designados por los distintos comités de huelga y por los empresarios afectados, deberán negociar para llegar a un acuerdo, sin perjuicio de que en cualquier momento los trabajadores puedan dar por terminada aquella. El pacto que ponga fin a la huelga tendrá la misma eficacia que lo acordado en convenio colectivo.

Artículo 9.

La Inspección de Trabajo podrá ejercer su función de mediación desde que se comunique la huelga hasta la solución del conflicto.

Artículo 10.

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 y 16.

Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.

Artículo 11.

La huelga es ilegal:

  1. Cuando se inicie o sostenga por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados.
  2. Cuando sea de solidaridad o apoyo, salvo que afecte directamente al interés profesional de los trabajadores afectados.
  3. Cuando tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo.
  4. Cuando se produzca contraviniendo lo dispuesto en el presente Decreto-ley, o lo expresamente pactado en convenio colectivo para la solución de conflictos.

 

 


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El principal problema es que no haya sucesión de empresas, si la hay, no se extingue la relación laboral. Es frecuente la situación de aquella empresa que los sucesores cierran, durante un pequeño período de tiempo, 2 o 3 meses...y luego la vuelven a  abrir.

Si la empresa es una sociedad mercantil que desaparece entra en juego el artículo 51 del despido colectivo del ET, popularmente llamado ERE. Cuando es una persona física, no se necesita ERE.

Pero hay que tener cuidado al valorar que cuando los herederos necesitan un plazo prudencial para liquidar el negocio, no hay sucesión. Los hijos o sucesores no está obligados a seguir el negocio.

El empresario jubilado puede dedicarse a otras cosas y no hay sucesión. La indemnización en estos casos de Muerte-Jubilación-o Invalidez es de un mes de salario. Con independencia de la antiguedad del trabajador.


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Mi?rcoles, 15 de febrero de 2012

PACTO ENTRE TRABAJADOR Y EMPRESARIO

El principio de autonomía de la voluntad permite que las partes incluyan en el contrato de trabajo un pacto en virtud del cual se pueda extinguir el mismo si se produce una determinada circunstancia. Es como una condición resolutoria que entra en juego cuando concurren los elementos previstos por las partes. ¿Cual es el problema? pues el límite de su accesibilidad, dice al respecto el Estatuto de los Trabajadores ".....salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario" El problema es determinar cuando es o no ABUSIVA ésta claúsula, las circunstancias concretas de cada caso:

-No puede ser la voluntad unilateral del empresario.

-No puede ser un hecho imposible, ni contrario a la ley o a la moral.

Ejemplos: Un determinado rendimiento no alcanzado, es admisible sino es abusivo.

1.-Por ejemplo, el caso de una financiera que abre una nueva oficina y pacta un rendimiento de un montante x de millones de euros en captación de fondos, tan sólo el 50% de la plantilla de la anterior oficina lo consigue y nadie en los primeros meses de la nueva. ES ABUSIVO.

2.-Un pleito pendiente a cuyo resultado se condiciona el contrato, se admite.

3.-La obtención del permiso de conducir por el trabajador, el acabar unos estudios...abusivo

la casuistica es fundamental, hay que tener cuidado , no se puede pensar que vale cualquier claúsula por el hecho de que el trabajador la acepte, de igual forma, tampoco creer que es nula toda claúsula de este tipo. Es un precepto que puede dar mucho juego pero que se utilzia relativamente poco.

 

 


Las situaciones de conflicto entre un Convenio estatutario  y otro Convenio extra-estatutario se debe resolver vía el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores: “Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.”

Sin embargo esto implica una contradicción, ya que si se niega al convenio extra-estatutario  eficacia jurídica normativa y se le otorga naturaleza contractual, no debe integrarse en el sistema de fuentes, por lo que no es de aplicación el artículo 3.3 del ET.: La solución correcta según la doctrina sería que, partiendo de que un Convenio extra-estatutario tiene eficacia contractual, su clausulado se habría incorporado al contrato de Trabajo, como condición más favorable para los trabajadores, y por tanto no resultaría atacable por la existencia de un convenio posterior, pudiendo ser sólo neutralizadas por la vía de la compensación o absorción, acudiendo al artículo 3.1 ET:

 Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

  1. Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
  2. Por los convenios colectivos.
  3. Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.
  4. Por los usos y costumbres locales y profesionales

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EL OBJETIVISMO: FILOSOFÍA DE UNA CRISIS

Ayn Rand, ha sido la autora del sistema filosófico denominado “Objetivismo”, el cual se puede resumir del siguiente modo: “…sostiene que a la realidad solo se la domina obedeciéndola, que el propósito moral de la vida es la búsqueda de la propia felicidad o «interés propio racional», y que el único sistema social acorde con esta moralidad es el del capitalismo puro también llamado capitalismo laissez-fairee”.

Rand defiende: el egoísmo racional, el individualismo, y el capitalismo laissez faire, argumentando que es el único sistema económico que le permite al ser humano vivir como ser humano, es decir, haciendo uso de su facultad de razonar. En consecuencia, rechazaba absolutamente el socialismo, el altruismo y la religión. (Wikipedia)

Es sintomático que Ayn Rand busque en un sistema filosófico por ella creado, las claves de la felicidad , a través del propio interés y del egoísmo… no es posible entenderla sin conocer alguno de los rasgos de su propia experiencia vital: Nace en 1905 en Rusia, a los doce años sufre un trauma importante al ver cómo le expropian el negocio a su padre; una farmacia. Por aquélla época la burguesía capitalista era minoritaria en una sociedad cuasi feudal, minoría que abogaba por la supresión del absolutismo y la promulgación de una Constitución Liberal que implantara en Rusia una monarquía parlamentaria…además las ganancias obtenidas por esta élite, las invertían en la compra de propiedades agrícolas, con lo que es fácil imaginar el varapalo que supone para todos ellos, la aparición de la revolución rusa…

 Algunos de los principios sobre los que fundamenta su Filosofía son los que, como posteriormente veremos, han influido en esa parte del mundo llamada EEUU.País en el que se queda tras conseguir un visado para visitar a unos familiares cuando tenía 21 años, consiguiendo poco después la nacionalidad americana.Principios filosóficos necesarios para entender cómo hemos llegado a la crisis actual, es decir que tienen una gran responsabilidad en lo que hoy en día está sucediendo en el mundo.

 Dentro de su filosofía no cabe el altruismo, ni las nociones de sacrificio o amor, es más, incluso se atreve a sugerir que no es racional ayudar a personas discapacitadas o “subnormales” como ella dice, pues supone gastar millones de dólares en estos contribuyentes, pero sí es muy racional invertirlos en escuelas para superdotados, según Ayn Rand. Se pregunta esta iluminada ¿qué sería de nosotros sin las mejores mentes, que llevan la carga de todos los demás...? Lógicamente está hablando de ella misma, pues en uno de los numerosos videos que pululan por la red, se jacta de ser una superdotada…

 Otra de las ideas de su filosofía, establece que el Estado debiera limitarse a regular lo mínimo posible, algunos llaman a esta parte de su teoría, Minarquismo, según ella se debiera eliminar todo excepto los deberes básicos del Gobierno, esto es la Policía, Los Tribunales y el Ejército. Con las mismas palabras se despacha el célebre economista Milton Friedman, una de las muchas personalidades de relevancia en el actual orden económico mundial que han bebido de las fuentes del Objetivismo. Para entender mejor lo que pasa hoy en día es fundamental hacer referencia a la doctrina del shock, de la que el Sr. Friedman y sus Chicago Boys…son los máximos exponentes, esta doctrina también denominada capitalismo del desastre, impone la regulación del LIBRE MERCADO aprovechando desastres, ya sean naturales o provocados, como guerras y crisis económicas... Como ejemplos de lo que estamos diciendo podemos destacar, el campo de pruebas que supuso Chile a la hora de privatizar la educación, con el resultado actual de ser una de las sociedades más desiguales…Tenemos el Katrina, la Guerra de Irak, la Guerra de las Malvinas, todas ellas se aprovecharon o  provocaron para realizar las reformas…

 

Dado el miedo de la gente, estas reformas que son altamentente impopulares son introducidas aprovechando la conmoción que les supone, nos viene a la cabeza lo que está pasando en Grecia, España… todas las medidas y reformas que nos están colocando (la última la LABORAL) dada la coyuntura actual de miedo, que posiblemente hayan sido provocadas por los grupos relacionados con esta doctrina del shock, grupos influenciados por la Filosofía de Ayn Rand. En este grupo podemos incluir a neoliberales o ultraliberales que vienen a ser la misma cosa y que son los que hoy en día mandan en el Mundo, y por tanto co-responsables de la crisis que sufrimos.

 Esta teoría del shock refuerza los principios fundamentales del Objetivismo, se olvidan de las emociones, sólo vale la razón, la razón como fin último para lograr la felicidad…da igual que por el camino mueran inocentes en una guerra o que los trabajadores se vean privados de cualquier protección jurídico-social.

 Otra de las ideas del Objetivismo que repite con frecuencia la Sra. Ayn Rand, viene a justificar de uno u otro modo las invasiones que los americanos han realizado en las últimas décadas a diferentes países, pues establece que:

 “….ningún país tiene derecho a su suelo si nada hace con él”

“los derechos ni siquiera son relevantes en esas sociedades primitivas…”

 “Nosotros exportamos a esos países nuestras mentes y conocimiento sin el cual ellos serían incapaces de existir y ellos lo admiten…”

 Después de leer estas frases  nos viene a la memoria la guerra de Irak, y con ella la foto de las Azores con los seguidores liberales de las teorías del Objetivismo.

Como conclusión podemos decir que estando de acuerdo en que “…el Capitalismo ha creado los mayores estándares de calidad de vida jamás conocidos”, como también dice Ayn Rand, esto llevado a las últimas consecuencias de la filosofía Objetivista, el laissez faire, donde el Estado deja hacer, donde no se interviene más que en lo justo, Policía, Ejército y Justicia…es lo que verdaderamente nos ha abocado a una situación totalmente injusta, discriminatoria, y desigual, con una impresionante pérdida de valores humanos, que no se puede sostener, ni es justificable en ningún modo. Dejamos atrás las emociones, motor fundamental de cualquier actividad, centrándonos en la razón, en la consecución rápida de nuestros fines, sobre todo monetarios, situación grave que pudiera, si no lo hace ya, afectar a la educación egoísta e individual de nuestros jóvenes.

Es necesaria una Intervención de los poderes públicos, pero observando la impresionante corrupción que acompaña a la clase política, quizás el sistema esté pidiendo a gritos un cambio urgente…

 En fin que por todo lo dicho y por mucho más que nos dejamos…podemos concluir que el Objetivismo es responsable directo de la crisis económica y de valores actual, sin olvidarnos de los ya mencionados acólitos de esta negativa corriente, colaboradores esenciales como son Milton Friedman, los Chicago Boys ,Alan Greenspan…


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Martes, 14 de febrero de 2012

En Enero del presente año Angela Merkel pedía a España que tuviera en cuenta la reforma laboral alemana, al dictado de la canciller alemana Rajoy ha hecho real la petición alemana, la segunda petición, por llamarla de algún modo fue que España debía proceder a realizar más privatizaciones, nada nuevo cuando cada vez más estamos escuchando las intenciones que hay para servicios sociales esenciales, como la Sanidad y la Educación...

 

Merkel en su día también fue protagonista cuando nos decía a portugueses y españoles que teníamos muchos días de vacaciones y que debíamos esforzarnos un poco más, vamos que nos estaba llamando vagos, literalmente " "no podemos compartir una misma moneda cuando unos tienen muchísimas vacaciones y otros muy pocas".......mientras la situación alemana no es muy diferente, pues aunque por ley sólo están obligados a conceder 20 días a sus trabajadores, por los 22 de España o Portugal, la realidad es que gracias a la fortaleza de la negociación colectiva en Alemania, disfrutan entre 25 y 30 días, es decir prácticamente igual que nosotros.

Otra de las citas en las que Angela Merkel saca los pies del tiesto decía que ya está bien de que compartiendo la misma moneda los trabajadores de un país se jubilen mucho antes que otros, otra vez hacía referencia a Portugueses, Españoles y también griegos, dando a entender que los alemanes se jubilaban mucho más tarde de media: con datos de 2010 la jubilación media de los trabajadores españoles se situaba en los 62,8 años mientras la media alemana de jubilación permanecía en 62,2 años. Con las reformas llevadas últimamente a cabo se ha alargado la edad de jubilación a los 67 años, para que la media se sitúe cerca de los 65 buscados, pero es que en Alemania esa edad de 67 años como objetivo no se cumplirá hasta 2030.

Por no hablar del salario mínimo interprofesional en cada uno de los paises, de nuevo en Alemania no existe por ley un salario mínimo pero el gran poder de la negociación colectiva ha establecido de hecho, que los sueldos más bajos, por supuesto los de la parte más oriental alemana, que están en alrededor 1100 euros, cuando en España anda por 600 euros y en Portugal sobre los 460 euros...¿Porqué señora Merkel, trabajadores que comparten moneda como usted dice, sufren estas diferencias?.

¿Porqué Sra. Merkel no dice nada del porcentaje de contratación temporal en España, que ronda casi el 30% mientras el alemán está sobre el 13%?

¿Porqué no dice Sra. Merkel que si bien es verdad que la indemnización tras un despido en Alemania, es bastante inferior a la española, también es cierto que tras un despido improcedente, el trabajador es quien decide lsobre a readmisión o no? Pero como gracias a que su porcentaje de paro es muy pequeño comparado con el español, los trabajadores optan por la indemnización, contando con una rápida colocación y que además otro dato que no dice es que a partir de determinados años de trabajo el empresario debe preavisar al trabajador con hasta un máximo de siete meses, con lo cual y en suma la indemnización global es más que satisfactoria...

 

 


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Lunes, 13 de febrero de 2012
En esta sentencia el trabajador sufre una incapacidad permanente total como consecuencia de accidente laboral, no habiendo dispuesto su empresa las oportunas medidas de seguridad que lo hubieran evitado, pero sucede que la autoría material del accidente fue realizado por una tercera empresa a la que se denucia por la vía penal, ante el recargo de prestaciones establecido para la empresa del trabajador, ésta argumenta que debiera esperarse a la resolución de la vía penal, esto es denegado por el TSJ obligando a la empresa del trabajador a abonar.
 
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,

SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001887 /2008 interpuesto por CONSTRUCCIONES TABOADA
Y RAMOS, S.L. contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RICARDO PEDRO RON LATAS.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por CONSTRUCCIONES TABOADA Y
RAMOS, S.L. en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Demetrio . En su día
se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000346 /2006 sentencia con fecha veintiséis de
Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandado D. Demetrio , con DNI NUM000 , prestaba servicios para la
entidad demandante Construcciones Taboada y Ramos S. L. cuando sufrió un accidente calificado de trabajo
el 7 de marzo de 2005, como consecuencia del cual fue declarado en situación de incapacidad permanente
total para su profesión de peón de obras públicas, derivada de dicho accidente en Resolución de fecha 25
de agosto de 2005. SEGUNDO.- El accidente sucedió del siguiente modo: El demandante se encontraba en
la plataforma trasera de la máquina que realizaba las labores de asfaltado y más concretamente, en la parte
de dicha plataforma más cercana al centro de la calzada. El carril que estaban asfaltando era el izquierdo de
circulación en dirección a Refoxos. La carretera se encontraba cortada. Al advertirse un fallo en el asfaltado,
se procedió a parar la máquina y el demandante se bajó de la plataforma para corregirlo con la pala manual,
para lo cual se dirigió a la parte trasera de la máquina, lugar donde se encontraba el fallo detectado y, una vez
allí situado, fue golpeado por un camión de suministro de material de otra empresa que circulaba por el carril
contrario a muy baja velocidad, cuyo conductor había observado al trabajador cuando se bajaba de la máquina
pero no le vio cuando estaba realizando las labores de corrección del fallo en el asfaltado. La obra carecía
de señalista que coordinara las maniobras de vertido asfáltico. TERCERO.- En Resolución del INSS de fecha
13 de febrero de 2006, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la empresa demandante
Construcciones Taboada y Ramos S. L. en el accidente señalado y la imposición a dicha empresa del recargo
del 30% sobre las prestaciones reconocidas al trabajador o que se pudiesen reconocer en el futuro. Contra
esta resolución interpuso reclamación previa la empresa demandante, la cual fue desestimada en Resolución
de fecha 5 de abril de 2006. CUARTO.- Por el accidente se siguen Diligencias Previas 301/2005 en el Juzgado
de Instrucción 1 de Lalín (Pontevedra).
TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la empresa CONSTRUCCIONES
TABOADA Y RAMOS S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Demetrio .
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo
impugnado por D. Demetrio . Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda, y contra esta decisión recurre la parte
actora, amparando sus motivos de suplicación en el art. 191 c) de la Ley Adjetiva Laboral , denunciando en
el primero de ellos infracción por inaplicación o aplicación incorrecta del art. 123 LGSS , art. 16.2 OM de 18
de enero de 1996, en relación con el art. 3.2 del RDLegislativo 5/2000 y 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 ,
y todo ello con relación a reiterada jurisprudencia que establece que no es lícito que el Estado, a través de
unos órganos, declare la existencia o inexistencia de unos hechos y otro desconozca dicha declaración, y la
vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, estimando, en esencia, que el expediente
de recargo debe paralizarse al existir la presencia de un tercero en la producción del accidente, en tanto en
cuanto la jurisdicción penal no depure y establezca sus responsabilidades.
El motivo no procede. Y no procede porque el Tribunal Supremo viene declarando desde hace años:
1º) que "la presunción de inocencia no es aplicable al recargo de prestaciones, porque éste en nuestro
ordenamiento no tiene formalmente el carácter de una sanción tipificada como tal por la ley, aunque pueda
cumplir ... una función preventiva" ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008 [rec. núm.
4162/2006 ]), habiendo declarado igualmente el Tribunal Constitucional que el principio de presunción de
inocencia es de escasa aplicabilidad en el proceso laboral, cediendo tras la prueba, incluso mínima, si
es suficientemente acreditativa de la comisión de un ilícito laboral; y 2º) que "la incoación de diligencias
penales no debe dar lugar a la suspensión de un procedimiento administrativo de imposición del recargo
de las prestaciones de accidentes de trabajo por falta de medidas de seguridad en la producción del
accidente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2007 [rec. núm. 2812/2006 ]), ya que
el mandato de la OM de 18 de enero de 1996 "que ordena la paralización del expediente administrativo
para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo
sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del RDLeg 5/2000, cuya
infracción también se denuncia. Y siendo ello así no hay razón alguna para la suspensión de un expediente
referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del
accidente" ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 [rec. núm. 3259/2003 ]).
SEGUNDO.- En el segundo y último de los motivos de suplicación, también amparado en el art. 191 c)
LPL , la parte recurrente denuncia infracción por inaplicación o aplicación incorrecta del art. 123.1 LGSS , con
relación a la doctrina y jurisprudencia que lo interpreta, y a los principios de de legalidad y tipicidad ( art. 9 y 24
CE ), estimando, en esencia, que el recargo debe ser de aplicación restrictiva, y en esta ocasión el resultado
punitivo se produce por la intervención de un tercero ajeno, sin que quepa la responsabilidad del empresario
de contar con señalistas suficientes para controlar las maniobras de todos los camiones.
Como premisa inicial de lo que se indicará más adelante, debe indicarse que el Tribunal Supremo, en
materia de recargo de prestaciones, "ha abandonado en gran medida la tesis sancionadora, afirmando que si
bien el recargo parece responder en principio al concepto genérico de sanción administrativa [«mal infligido
por la Administración -privación de un derecho o imposición de una obligación- como consecuencia de una
conducta ilegal, llevados a cabo con finalidad represora»], en todo caso concurren una serie de notas que
le alejan de esa naturaleza estrictamente sancionadora y llevan a afirmar que no se trata de una genuina
sanción administrativa: a) en tanto que el fundamento de la sanción se encuentra en el mero incumplimiento
de un deber tipificado, el recargo de prestaciones exige no solamente la infracción del deber genérico de
prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo, sino también la producción causal de un resultado
lesivo, que es precisamente el eje sobre el recargo se construye; b) el recargo de prestaciones no figura en el
texto refundido de la LISOS; c) las Entidades Gestoras no son autoridades administrativas, sino organismos
administrativos; d) parece ausente el obligado principio de tipicidad [art. 129 LPAC], al no identificarse con
una mínima precisión las conductas reprobables y las sanciones correspondientes; e) ostenta el trabajador
denunciante o compareciente obvio interés que le atribuye siempre cualidad de parte; f) el importe de la
«sanción» no se ingresa en el Tesoro Público, sino que se incorpora al patrimonio del beneficiario, de forma que
si éste no existe no hay recargo, lo que -señala la doctrina- es impensable en una sanción; y g) el procedimiento
regulado en la OM de 18 de enero de 1996 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías
que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el
reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social ... Es más, en la doctrina más reciente se sostiene -de
forma ecléctica-que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la
perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede
calificarse de sanción propiamente dicha], desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional
o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS se hace en
Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción
Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; y que ha de ser objeto de la
oportuna capitalización en la TGSS]. De esta manera, atribuyendo una naturaleza mixta a la institución de
que tratamos, se justifican las soluciones -aparentemente contradictorias- que en doctrina se ha dado para los
diversos problemas que en torno al tema se suscitan ... Y con similar planteamiento también hemos afirmado
que el recargo es «una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una
parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa
o sanción administrativa de contenido pecuniario» ... O -en términos parecidos- que «... el recargo no implica,
con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el
reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios» ...; y en todo caso
que «... la función indemnizatoria del recargo no puede excluirse cuando no se acredita que, sumado a las
prestaciones de la Seguridad Social, supere el importe total del daño»" ( sentencia de 18 de julio de 2011
[rec. núm. 2502/2010 ]).
Y sobre esta base, y atendiendo igualmente a la inmodificada relación fáctica de la sentencia de
instancia, el motivo no puede prosperar. Conforme a lo dispuesto en el art. 123.1 LGSS , "todas las
prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se
aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por
máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de
precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado
las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o
las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás
condiciones del trabajador". Y esto es justo lo que ha sucedido en el supuesto que nos ocupa, ya que el
evento dañoso se ha producido por causa de que la empresa no había observado las medidas generales o
particulares de seguridad e higiene en el trabajo, y más en concreto, las que figuran en el art. 16 de la Ley
31/1995 ("El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en
la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma") y en el art. 11 del RD 1627/1997,
de 24 de octubre ("los contratistas y subcontratistas estarán obligados a: b) Cumplir y hacer cumplir a su
personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7").
Así, según la normativa sobre prevención de riesgos laborales, resulta que el empresario tiene contraída
con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito
organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia a fin de que hagan efectivo el
derecho que, al respecto, les reconocen los arts. 4.2 d) y 19 ET , y art. 14.1 LPRL; obligación ésta que le
exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos
laborales (art. 14.3 LPRL) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la
protección de seguridad y la salud de los trabajadores (art. 14.2 LPRL), previendo a tal fin las distracciones
o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL). Éstos, por su parte, no
están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de
seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga
determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en
esta materia ( art. 14.4 LPRL). Se trata, además, de medidas que forman parte del conjunto de las previstas
por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar
por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2).
Con relación a tal deuda de seguridad a cargo del empresario, para su efectividad, y en el marco de
esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en
el art. 123 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad
social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus
efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o compartido con otras causas, el incumplimiento de una
medida de seguridad exigible al empresario. Se trata de una prestación a cargo directo de éste, en cuantía
comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador
de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo
causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.
Así, lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no
radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la
empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino
que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de
haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese
adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el
siempre imprescindible (a estos efectos) nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador
lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123 LGSS . De ahí
que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que
analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b)
que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento
decisivo en la producción de la lesión.
A este respecto debe tenerse igualmente en cuenta la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre
la materia, según la cual "reiterada doctrina jurisprudencial ... viene exigiendo como requisito determinante de
la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida
alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial,
añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la
imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas
o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ..., b) que se acredite
la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad
entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al
propio interesado ... del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2, 15.4 y 17.1 L.P.R.L. "se deduce,
como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y,
prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que
ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.
No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de
seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo
caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.". No puede
obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, "La vulneración
de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley
de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre". Esta Ley, en su artículo 14.2 , establece
que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los
trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15
señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias
no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario
adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que
debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de
los trabajadores"" ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 [rec. núm. 2304/2008 ]).
Y en el caso que nos ocupa, como bien afirma el juzgador de instancia, se dan todos esos
condicionantes, puesto que: 1º) la empresa ha infringido la normativa sobre prevención de riesgos laborales
y las disposiciones mínimas de seguridad y salud que se relacionaron anteriormente, incumpliendo así de
manera flagrante su obligación específica de proteger al trabajador, ya que no existía señalista que coordinara
las maniobras de aproximación de camiones de vertidos de productos asfálticos cuando dicha necesidad
se incluía en el Plan de Seguridad y Salud de la obra en cuestión; 2º) el trabajador, a consecuencia del
incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales sufrió un accidente en fecha 7 de
marzo de 2005; y 3º) no existe ruptura del nexo causal entre la infracción y el daño, dado que, de un lado, no
ha quedado acreditado que el accidente ocurriese por imprudencia temeraria del trabajador (o que se tratase
de un caso fortuito), y del otro, el hecho de que el camión productor del daño pertenezca a otra empresa (y
por lo que se desprende del acta de infracción, por una empresa contratada por la demandante) no exime a
la empresa de su deber de la empresa de proteger al trabajador de los riesgos dimanantes de su trabajo, que
además han sido objeto de planificación, que finalmente ha resultado incumplida.
Con relación a esto último, debe tenerse en cuenta que: 1º) "cuando en un mismo centro de trabajo
desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la
normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean
necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos
a sus respectivos trabajadores" (art. 24.1 LPRL); 2º) "las empresas que contraten o subcontraten con otras
la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen
en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas
de la normativa de prevención de riesgos laborales" ( art. 24.3 LPRL); 3º) "el empresario deberá adoptar las
medidas precisas para que en los lugares de trabajo exista una señalización de seguridad y salud " ( art.
3 RD 485/1997 ); 4º) según el art. 4 del RD 485/1997 , "la señalización de seguridad y salud en el trabajo
deberá utilizarse siempre que el análisis de los riesgos existentes, de las situaciones de emergencia previsibles
y de las medidas preventivas adoptadas, ponga de manifiesto la necesidad de: d) Orientar o guiar a los
trabajadores que realicen determinadas maniobras peligrosas"; 5º) "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario adoptará las medidas adecuadas para
que los trabajadores y los representantes de los trabajadores sean informados de todas las medidas que se
hayan de tomar con respecto a la utilización de la señalización de seguridad y de salud en el trabajo. Sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario
proporcionará a los trabajadores y a los representantes de los trabajadores una formación adecuada, en
particular mediante instrucciones precisas, en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo. Dicha
formación deberá incidir, fundamentalmente, en el significado de las señales, especialmente de los mensajes
verbales y gestuales, y en los comportamientos generales o específicos que deban adaptarse en función de
dichas señales" ( art. 5 RD 485/1997 ); y 6º) la normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador
frente al empresario en esta materia de prevención de riesgos laborales, pues no es el trabajador quien debe
organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la dirección y control de la actividad laboral ( art.
20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección mediante el que deberá garantizar la
seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, e incluso,
aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ya que ello no le exime del
cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra
cualquier otra persona (art. 14.2 y 4 LPRL), debiendo preverse las distracciones o imprudencias no temerarias
que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL), siendo así el empresario el que tiene la posición de garante
del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL).
En suma, en el caso que nos ocupa se dan todos los condicionantes necesarios para la imposición del
recargo, tal y como se explicó con profusión ut supra, sin que se haya roto el nexo causal entre la infracción y
el daño, es decir, que fue la conducta omisiva del empresario en materia de prevención de riesgos laborales
la causa eficiente y determinante del daño producido al trabajador; acontecimiento éste que no se hubiera
producido de haberse cumplido por el empleador las condiciones mínimas de seguridad a que antes se ha
hecho referencia.
En efecto, en el caso que nos ocupa se dan todos esos condicionantes, puesto que: 1º) entre
otras cuestiones, se ha incumplido la obligación empresarial de asegurarse de la efectiva ejecución de las
actividades preventivas incluidas en la planificación de seguridad y salud; 2º) el trabajador, a consecuencia del
atropello fue declarado en situación de IPT; y 3º) no se ha roto el nexo causal entre la infracción y el daño, dado
que no ha quedado acreditado que el accidente ocurriese por imprudencia temeraria del trabajador, y sin que
la intervención de un tercero (que aquí no resulta ajeno a la obra, al tratarse de una empresa contratada por
la demandada) exima de responsabilidad el empresario principal, que debía contar con señalistas suficientes
para controlar las maniobras de todos los camiones.
TERCERO.- En suma, coincidimos con el juzgador de instancia en que las negligencias empresariales
fueron las que provocaron el accidente del trabajador, habiendo quedado suficientemente acreditado que el
accidente tuvo lugar por causa de que el empresario infringió su deber de prevención, vulnerando la normativa
sobre seguridad e higiene, y que necesariamente ha de constituir la razón de ser del recargo fijado, en cuanto
pena o sanción imputable al empresario incumplidor de medidas de seguridad concretas y determinadas
previstas en la normativa que se estima como infringida. Por todo lo expuesto procede rechazar la censura
jurídica a que el recurso se contrae y, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del
suplicado. En consecuencia
FALLAMOS
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa
CONSTRUCCIONES TABOADA Y RAMOS, S.L., contra la sentencia de fecha veintiséis de febrero del año
dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Pontevedra , en proceso tramitado a
instancia de la empresa recurrente frente a don Demetrio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la
Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.
De acuerdo con lo dispuesto en la normativa adjetiva laboral, ha de darse el destino legal a los depósitos
y consignaciones para recurrir efectuados por la empresa-recurrente, que ha de abonar los honorarios del
letrado del demandado-impugnante de su recurso por importe de trescientos euros (300 #).
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia,
haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se
preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta
Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no
estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:
-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso)
(dos últimas cifras del año).
-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal
incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado
de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.
Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

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T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL CORUÑA

 

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

En A CORUÑA, a treinta y uno de Enero de 2012.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

 S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004050 /2011, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000752 /2010, seguidos a instancia de Blas frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

 ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: D/Dª Blas presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Junio de 2011 que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.- El demandante, DON Blas , con DNI NUM000 , nacido el 08.01.1950, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº de afiliación NUM001 (expediente administrativo.

2.- El actor presta servicios para la empresa MADERAS PETETRO, S.L. como ajustador mecánico, con la categoría de técnico encargado de Mantenimiento (ramo de prueba documental de la parte actora).

3.- En diciembre de 2005, el actor sufrió un accidente no laboral con traumatismo complejo de muñeca derecha, fractura multifragmentaria de extremidad distal de radio. En un principio, fue tratado de forma conservadora, mediante férula ortopédica, pero ante la mala evolución clínica, fue remitido al servicio de cirugía plástica, con el diagnóstico de "muñeca inestable postraumática, patología ligamentosa múltiple y atrapamiento secundario

nervio mediano". En febrero de 2007, el actor fue intervenido quirúrgicamente Mediante tenoartrolisis del sistema extensor y de la articulación radio-carpiano, ligamentoplastia estabilizadora del extremo radio-cubital distal, por medio de ancla tipo Mitek. Ante la evolución satisfactoria de la cirugía, se inicia tratamiento rehabilitador presentando al alta: muñeca con extensión activa de +/- 25º y flexión palmar activa de 10º, pronosupinación activa con limitación anterior 45°, fuerza dedos de la mano inferior al contralateral sano (no dominante) y dolor a la movilización (informe del servicio de cirugía plástica aportado con la demanda).

4.- Iniciado expediente para valoración de secuelas a instancia del interesado, el INSS dicto resolución en fecha 12_04.2010, declarando que las lesiones que padece el actor no alcanzan un arado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (expedienteadministrativo).

5.- No conforme con lo anterior resolución, el actor formuló reclamación previa, postulando

el grado de incapacidad permanente parcial. Dicha reclamación previa que desestimada por la Dirección Provincial del INSS que por resolución de 23.06.2010, confirmó el pronunciamiento inicial (prueba documentaldel INSS).

6.- El actor presentó limitación en muñeca derecha con flexión palmar a 300 flexión dorsal a 30° y limitada supinación al 50%, con discreta deformidad (expediente administrativo).

7.-La fecha del dictamen propuesta del EVI es de 09.04.2010 (expediente administrativo).

8.- La base reguladora de la IPP es de 2631, 51 euros mensuales (hecho no controvertido).

 TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por DON Blas , con DNI NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2631, 51 euros, condenando a

las entidades codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha indemnización.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

 FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 2.631,51 euros, condenando a las entidades codemandadas a estar y pasar por dicha declaración y al abono de dicha indemnización.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta.

SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte que se ha producido la infracción, por interpretación errónea, del artículo 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6.

La denuncia debe prosperar, pues del relato fáctico de la sentencia y concretamente del ordinal sexto, se deduce que los padecimientos del actor, consistentes en una limitación en muñeca derecha, miembro dominante, concretada con flexión palmar a 30º, flexión dorsal a 30º y limitada la supinación al 50%, sobre un total teórico de 90º, y con discreta deformidad, que no alcanza a provocar al actor una reducción de su capacidad laboral superior al 33%, pues si bien es cierto que el miembro es el dominante y que en su profesión de ajustador mecánico-Técnico encargado de mantenimiento, es precisa una buena movilidad de la mano

para realizar las tareas y existe una evidente limitación, la misma ha mejorado desde el momento del alta de la intervención quirúrgica sufrida y no existe evidencia de pérdida de fuerza ni de dolor.

En consecuencia el recurso debe de ser estimado y la sentencia de instancia revocada, desestimando la demanda y absolviendo a la entidad recurrente de los pedimentos contenidos en la misma Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

 FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de D. Blas frente a la ENTIDAD RECURRENTE y a

la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INVALIDEZ, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, absolviendo a la entidad recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

 -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

 -El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

 Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

Publicado por tuasesor @ 18:34  | Jurisprudencia
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Domingo, 12 de febrero de 2012

Cuando el Trabajador presente la "dimisión" mediando el preaviso que señale su Convenio Colectivo de aplicación o la costumbre del lugar, se entenderá extinguido el contrato de trabajo.Por dimisión se entenderá la renuncia expresa al puesto de trabajo que venía desempeñando.

Si no cumple con la obligación del preaviso, esto no supone dejar sin efectos la unilateral declaración del trabajador, seguirá siendo válida a efectos de resolución del contrato.

Suele ser norma generalizada el que los obreros y subalternos sean obligados a un período de preaviso de quince días, así como de un mes para técnicos y administrativos.

A la hora de comunicar el cese o dimisión no se exige formalidad alguna, basta que la decisión llegue a conocimiento del empresario. Es suficiente la unilateral voluntad del trabajador, la cual le vincula sin posibilidad de retractarse , siempre y cuando no quiera el empresario.

Los efectos del cese o dimisión son la extinción del contrato de trabajo, la no indemnización y además no supone que se encuentre en situación legal de desempleo, con lo cual no podría cobrar el paro.

El empresario en esta situación podría reclamar daños y perjuicios si faltara la oportuna notificación de preaviso.


Antes de la Reforma laboral presentada mediante RD-Ley 10 feb 2012 , si el empresario acordaba la extinción colectiva sin haber cumplido el requisito previo de la autorización administrativa , el órgano judicial , de oficio o a instancia de parte declaraba nulo el acuerdo del empresario viéndose condenado a la inmediata readmisión de los trabajadores afectados, con los abonos de los salarios dejados de percibir. Ahora como ya no es necesaria la autorización de la autoridad laboral, esta garantía logicamente desaparece.


Las indemnizaciones por despido están exentas de tributación , se declaran pero no se gravan. La indemnización será la que está establecida en el ET, en su normativa de desarrollo o en su caso en la nejecución de sentencia que lo declare, sin que pueda considerarse como tal indemnización la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

El disfrute de la exención en el IRPF, estará condicionado a la real desvinculación del trabajador con la empresa, como es lógico, se presumirá salvo prueba en contrario que no se da tal desvinculación cuando en el plazo de los tres años siguientes al despido el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra con ella vinculada.


Sr.__________

Muy Sr.mío:

Sirva la presente para poner en su conocimiento que a fin de evitar el devengo de salarios de tramitación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajdores, la empresa a la que represento reconoce la improcedencia del despido, que le fue comunicado con fecha de ________.

Que, asímismo a los efectos refer¡dos, la empresa ha procedido a ingresar en la cuenta de consignaciones del Decanato de los juzgados de lo Social la cantidad de__________euros, en concepto de indemnización por despido improcedente, que se encuentra a su disposición

Acredito dicho ingreso mediante resguardo expedido por la entidad bancaria que acompaño al presente escrito.

Sin otro particular , atentamente.

Firma:


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S?bado, 11 de febrero de 2012
ANÁLISIS DE LA REFORMA LABORAL DEL 10 DE FEBRERO MEDIANTE DECRETO-LEY 3/2012
1.- En primer lugar decir que en la Exposición de motivos del presente Decreto-ley,
 
Un Decreto ley según el artículo 86 de la Constitución se debe aplicar:

 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general.

2.-Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de Ley por el procedimiento de urgencia.

 
el Gobierno del PP fundamenta la reforma del marco laboral, en la crisis económica actual y el consecuente aumento del paro en el Estado. Aprovecha el Estado la mala coyuntura económica, por otro lado agravada por los propios gobernantes, para recortar derechos laborales adquiridos por los trabajadores en el ámbito de relaciones laborales y de negociación colectiva por ellos mismos establecido. Ahora resulta que recortar prestaciones a los trabajadores y facilitar desgravaciones a las empresas va a sacarnos de esta grave crisis que padecemos, mientras el Gobierno destina a los bancos miles de millones de euros para reflotarlos, y aún así siguen en pérdidas, por ejemplo la CAM (Caja de ahorros del Mediterráneo).

El Gobierno empleó 88.800 millones de euros, una suma equivalente al 8,4% del PIB. Justifica la medida diciendo que la banca ayuda a la financiación de las familias y empresas, de otro modo la economía se bloquearía siendo las familias  los primeros y los que más pierden, lamentablemente esto no se aprecia porque este capital no está llegando sirviendo sólo y únicamente para sanear e incrementar el beneficio particular de unos cuantos directivos, mientras todos los días conocemos casos de desahucio, en concreto actualmente 40 casos en la Comunidad de Madrid , de personas que se ven en la calle gracias a estos financiadores de familias que son los bancos, tal y como los describe el Sr. Almunia, vicepresidente de la Comisión Europea. Hoy en día el Fondo de Garantía de Depósitos (curiosamente regulado por Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, pues anteriormente estaba regulado por decreto-ley  de 1996 donde sólo se garantizaban 20.000 euros), ahora garantiza 100.000 euros para los depósitos en dinero, lo cual después de todas las ayudas a la banca derivada del propio Fondo haya puesto en peligro los ahorros de los que tengan algún depósito… por ejemplo la CAM ,como se ha dicho, después de las ayudas recibidas sigue con 2800 millones de euros de pérdidas…porqué se sigue saneando a la banca, y porqué existe tanto miedo en nacionalizar algún banco, EEUU, paradigma liberal ya lo ha hecho…

La Administración estadounidense tomó el control de las dos gigantes hipotecarias estadounidenses, Fannie Mae y Freddie Mac, con el objeto de evitar su quiebra, en lo que supuso la mayor intervención del Gobierno en la propiedad privada en la historia del país.

 
Otra de las razones que según ellos justifica el Decreto-ley es la alta tasa de temporalidad, sobre todo entre el colectivo joven, no deja de sorprenderme esta afirmación cuando en la anterior época de bonanza la tasa de temporalidad era sólo ligeramente inferior, ¡Y NO SE HIZO NADA PARA REDUCIRLA! El ordenamiento jurídico sólo permite el contrato temporal cuando sea CAUSAL, es decir que debe mediar una causa para poder celebrar este tipo de contratos. Y por supuesto que no sólo el Gobierno y los empresarios tienen la responsabilidad, habría que reclamar a los que se dicen nuestros representantes sindicales, qué han hecho, aparte de mirar para otro lado, permitiendo que se alcancen límites vergonzosos de temporalidad.
 
2.-En el artículo 1 del presente RD-ley 10 feb del 2012 se modifica un aspecto importante de las Empresas de Trabajo Temporal, antes el artículo 16.3 del Estatuto de los trabajadores establecía:
 
Art 16.3 ET ”La actividad consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de trabajo temporal de acuerdo con su legislación específica”
 
Ahora queda del siguiente modo:
 
La actividad consistente en la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas se realizará exclusivamente por empresas de trabajo temporal de acuerdo con su legislación específica. Asimismo podrán operar como agencias de colocación, siempre y cuando presenten una declaración responsable mediante la cual se manifieste que cumple con los requisitos establecidos en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, y su normativa de desarrollo al servicio público de empleo competente.»
 
¿Cuál es la diferencia? ; Pues que como está subrayado en negrita, ahora podrán las ETTs operar como agencias de colocación, El trabajo temporal surgió para hacer frente a determinadas necesidades de las empresas y siempre se caracterizó como una actividad económica, siempre para obtener un beneficio empresarial. Por el contrario, la actitud ante la colocación ha sido por su importancia económica y social radicalmente distinta y lo que se plantea es si debe ser un servicio público prestado por las autoridades de cada país y sin finalidad lucrativa o si debe dejarse en manos privadas para que la gestione como una actividad económica más. A pesar de que en la disposición segunda del actual RD-Ley 10/2012 se establezca la gratuidad de los servicios de colocación por parte de estas ETTs. No por ello vamos a dejar de sospechar que la temporalidad lejos de disminuir se va a agravar al dejar en manos de las ETTs el servicio de colocación…
 
3.-En el artículo 2 b) RD-Ley 10 feb 2012: Al hablar de los contratos de Formación establece:
 
La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de tres. No obstante, mediante convenio colectivo podrán establecerse distintas duraciones del contrato, en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas, sin que la duración mínima pueda ser inferior a seis meses ni la máxima superior a tres años
 
En la anterior redacción del ET se establecía un máximo de dos:
 
La duración mínima del contrato será de un año y la máxima de dos, si bien podrá prorrogarse por doce meses más, en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos que se establezcan reglamentariamente, o en función de las necesidades organizativas o productivas de las empresas de acuerdo con lo dispuesto en convenio colectivo, o cuando se celebre con trabajadores que no haya obtenido el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria.
Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad interrumpirán el cómputo de la duración del contrato.
 
Con esta medida se aumenta un año la precarización del empleo, precisamente de nuevo al colectivo más joven. Si bien antes se podía prorrogar un año bajo unos determinados términos ahora directamente se aumenta un año.
 
4.-Otra reforma singular que no apoya precisamente la contratación, sino más bien de nuevo la precarización de los contratos, permitiendo a los contratos parciales realizar horas extraordinarias:
 
Anterior redacción del artículo 12.4 del ET:
 
Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el apartado 3 del artículo 35. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.
 
Redacción actual del RD-Ley 10 feb 2012:
 
“Los trabajadores a tiempo parcial podrán realizar horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias que se podrán realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.
Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestaciones.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado uno de este artículo.»”
 
5.-En referencia al Tiempo de Trabajo se permite a las empresas que puedan distribuir el 5% de la jornada de trabajo.
 
Redacción anterior del Estatuto de los Trabajadores:
 
Artículo 34.2 ET “Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en esta Ley
 
Con la actual redacción según el RD-ley 10 feb 2012:
 
“Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto en contrario, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el 5 por ciento de la jornada de trabajo.
Dicha distribución deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la Ley.»
 
6.- Se elimina expresamente del artículo 39 Estatuto de los Trabajadores referente a la Movilidad Funcional  la posibilidad de reclamar el ascenso en caso de estar prestando funciones superiores. Se elimina todo el artículo 39.4 ET cuya redacción era:
 
Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.
Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.
 
7.-Se elimina la necesidad de autorización previa por parte de la autoridad laboral  en el supuesto de suspensión del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se carga este requisito previo de control, que se remite a una posible reclamación individual posterior ante la jurisdicción social, o colectiva si afecta a un determinado numero de trabajadores y se interpone como conflicto colectivo.
 
Redacción anterior del ET: artículo 47:
 
El contrato de trabajo podrá ser suspendido a iniciativa del empresario por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51 de esta Ley y en sus normas de desarrollo, con las siguientes especialidades:
  1. a.      El procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión.
  2. b.      El plazo a que se refiere el artículo 51.4, relativo a la duración del período de consultas, se reducirá a la mitad y la documentación será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen.
  3. c.       La autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa.
  4. d.      La autorización de la medida no generará derecho a indemnización alguna
Redacción actual con el RD-Ley 10 feb 2012:
 
El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.
La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.
En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4. Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.
También podrá ser impugnado el acuerdo por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo, fecha a partir del cual surtirá efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los contratos, salvo que en ella se contemple una posterior.
Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 de esta Ley se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.
 
8.- Reforma relativa a la Negociación Colectiva:
 
La reforma se carga la ultraactividad del Convenio Colectivo, de tal modo que una vez denunciado el Convenio, permanece en vigor el contenido normativo hasta que se llegue a un acuerdo. Ahora si en dos años no se llegara a un acuerdo o se aceptara el aludo de un árbitro el Convenio pierde su vigencia y se aplicará el Convenio Colectivo de ámbito Superior.
 
El artículo 86 ET relativo a la vigencia de los convenios queda redactado así:
 
La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.
Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen.
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
Transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación.»
 
Redacción anterior del artículo 86.3 del ET
 
La vigencia de un convenio colectivo, una vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio.
Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, en defecto de pacto, se mantendrá su vigencia, si bien las cláusulas convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio decaerán a partir de su denuncia. Las partes podrán adoptar acuerdos parciales para la modificación de alguno o algunos de sus contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrolle la actividad en el sector o en la empresa. Estos acuerdos tendrán la vigencia que las partes determinen.
Mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso de los plazos máximos de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia jurídica que los convenios colectivos y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos interprofesionales deberán especificar los criterios y procedimientos de desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes; en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
En defecto de pacto, cuando hubiera transcurrido el plazo máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo y las partes del convenio no se hubieran sometido a los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o éstos no hubieran solucionado la discrepancia, se mantendrá la vigencia del convenio colectivo.

Para los Convenios que estén denunciados en la fecha de aprobación del presente RD-Ley 10 feb 2012; el plazo de dos años al que se refiere el apartado 3 del artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada al mismo empezará a computarse a partir de su entrada en vigor.

 9.- Se elimina la necesidad de autorización previa por parte de la autoridad laboral  en el supuesto de despido colectivo del art.51ET  del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
 
Ya no será necesaria la intervención previa de la autoridad laboral, la decisión unilateral de la empresa podrá impugnarse bien por los trabajadores afectados o por los representates de los trabajadores, pero el control previo que hacía de garante se pierde, pues es una revisión a posteriori…
 
10.- Reforma que afecta al ABSENTISMO :
 
Redacción actual según el RD-Ley 10 feb 2012:
 
Artículo 52.d) 
 
“Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.»”
 
Redacción anterior del Estatuto de los Trabajadores:
 
Artículo 52 d)
 
Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 % en los mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
 
Lo cual significa que se prescinde de lo subrayado en negrita, es decir que si se falta aún de manera JUSTIFICADA durante el 20% de las jornadas hábiles de dos meses, esto es 8,8 días, puedes ser despedido como despido objetivo con 20 días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades, sin más es decir ya no exige el plus de que además exista en la empresa un índice de absentismo superior al 2,5% en el mismo período.
 
11.-  Se modifica la regulación del DESPIDO IMPROCEDENTE:
 
Redacción actual del RD-ley de 10 feb de 2012:
 
Artículo 56.1 ET: “Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.»
 
Redacción anterior del ET:
 
Artículo 56.1 ET: “Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla:
  1. Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.
  2. Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Es decir que se rebaja la indemnización a 33 días por año de servicio hasta un máximo de 24 mensualidades, por los 45 días que teníamos antes con un máximo de 42 mensualidades. Pero no tendrá carácter retroactivo con la salvedad hecha en la Disposición Transitoria 5ª Del RD-Ley 10 feb 2012 las Indemnizaciones por despido improcedente se regulan del siguiente modo:

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

  
12.-El Gobierno de Rajoy va a conseguir reducir drásticamente el porcentaje de temporalidad de nuestro país, índice que se encuentra entre los más altos de toda Europa, y que lleva así muchos años.

Pero esta reducción la va a conseguir el gobierno del PP a los solos efectos de “maquillar” las cifras y esto va a ser posible gracias a la implantación de un tipo de contrato “indefinido” con un mínimo de duración de un año, que a partir de ahora será el único que utilice la mayoría de los empresarios; en la práctica va a ser un contrato temporal de un año pero se contabilizará como indefinido con la añadidura de no necesitar una causa justa de extinción y sin indemnización alguna, con ello vemos que con seguridad será en muy poco tiempo el contrato estrella al que nos abocarán los empresarios. Esto supone un fraude de ley en toda regla, pues se pretende mediante el uso del Real Decreto un fín que la propia regulación de la norma pretende evitar.

Este contrato lo podrán realizar en la práctica casi todas las empresas del país, pues se regula para empresas de menos de 50 trabajadores que suponen el 99,2% del total de las empresas del país, con datos del propio instituto nacional de estadística:  www.ine.es

Este contrato tiene unos enormes beneficios para el empresario pues éste se verá ayudado fiscalmente con importantes deducciones , el 50% de la prestación por desempleo que al contratado le quedara por percibir.

Además el trabajador podrá compatibilizar el 25% de las prestaciones de desempleo, con el correspondiente consumo de las mismas , con estas medidas se producirá una transferencia de rentas hacia el empresario que podrá además seguir rebajando así los salarios.

Artículo 4. Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.

1. Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.

2. El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

3. El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso.

4. La empresa tendrá derecho a aplicar los siguientes incentivos fiscales:

a) En el supuesto de que el primer contrato de trabajo concertado por la empresa se realice con un menor de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de tres mil euros.

b) Adicionalmente, en caso de contratar desempleados beneficiarios de una prestación contributiva por desempleo regulada en el Título III del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal con un importe equivalente al 50 por ciento de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la contratación, con el límite de doce mensualidades, y de acuerdo con las siguientes reglas:

1.º) El trabajador contratado deberá haber percibido la prestación durante, al menos, tres meses en el momento de la contratación.

2 .º) El importe de la deducción a que tiene derecho la empresa quedará fijado en la fecha de inicio de la relación laboral y no se modificará por las circunstancias que se produzcan con posterioridad.

3 .º) La empresa requerirá al trabajador un certificado del Servicio Público de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de inicio de la relación laboral.

El trabajador contratado podrá voluntariamente compatibilizar cada mes, junto con el salario, el 25 por ciento de la cuantía de la prestación que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su contratación.

En todo caso, cuando el trabajador no compatibilice la prestación con el salario en los términos del párrafo anterior, se mantendrá el derecho del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por percibir en el momento de la colocación, siendo de aplicación lo establecido en los artículos 212 y 213 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

5. Con independencia de los incentivos fiscales anteriormente citados, las contrataciones de desempleados inscritos en la Oficina de empleo darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a alguno de estos colectivos:

a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000 euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.

Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).

b) Mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación, la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33 euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.

Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).

Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad Social.

 6. No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores a que se refiere el presente artículo, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

7. Para la aplicación de los incentivos anteriormente referidos, el empresario deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su reintegro.

No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador.

8. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta el número de trabajadores de la empresa en el momento de producirse la contratación.

9. En lo no establecido en este artículo serán de aplicación las previsiones contenidas en la sección 1.ª del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en el artículo 6.2 en materia de exclusiones.

 
                                                                                    
En definitiva y aunque quedan otros aspectos menos relevantes de la reforma aunque no por ello poco importantes, hay que decir que supone otro enorme recorte al DERECHO LABORAL, siguiendo con la dinámica de gobiernos anteriores y aprovechando la coyuntura económica: que resumiendo se concreta en un despido más barato para el empresario, mayores facilidades fiscales, se le abre la puerta de poder eludir la indemnización de 45 días por año trabajado con el límite de 42 mensualidades, ya que tiene en su mano un poder absoluto, vía despido objetivo por causas económicas, organizativas o de producción, y con ello ni tan siquiera indemnizaría con la nueva regulación de 33 días por despido improcedente sino por la vía de despido objetivo que son 20 días. Además se añade otra facilidad más, la extinción de la autorización previa de la autoridad laboral ante un despido colectivo.
A esto hay que sumar la posibilidad de poder despedir libremente a un trabajador que esté en situación de incapacidad temporal durante 8,8 días en un plazo de dos meses, así que si tienes la desgracia de contraer una gripe o cualquier incidencia en ese período al empresario puede despedirte libremente…..
En fin que el Gobierno está por medio del presente RD-ley obstaculizando el propio derecho a huelga de los trabajadores, ya que le obliga a llegar a un acuerdo que quizás no desee, pero cuya negativa le llevaría a perder todo lo conseguido a través de la negociación colectiva y pasar a regularse a través del Convenio de ámbito superior, vulnerando el principio de autonomía colectiva.
 
Dudo mucho que la actual Reforma Laboral sirva para estimular la contratación (¿como es posible estimularla cuando se acepta la posibilidad de horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial? ) y con ello reducir el preocupante porcentaje de paro que no deja de subir.
 

Publicado por tuasesor @ 21:05  | Art?culos
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La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por Sentencia de fecha 15 de enero de 2008 Recurso 2374/2000, sentó línea Jurisprudencial en la que determinó que en los supuestos en los que el trabajador reclamara a su empresa daños y perjuicios por falta de medidas de seguridad, la Jurisdicción competente debe ser la Social, por entender que el empresario infringió el deber de protección del trabajador en relación a su seguridad y salud, extremo incluido en su relación laboral.

Sin embargo, se quedó reservándose aquellos supuestos en los que la reclamación económica se extendiera además de a la empresa del accidentado, a otras empresas o sujetos intervinientes en el accidente, sin relación laboral con la víctima.

La nueva ley de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10 de octubre), ha zanjado este problema determinando que será la Jurisdicción Social la competente para que los trabajadores o sus causahabientes (perjudicados por fallecimiento de trabajador), insten la acción de reclamación de daños y perjuicios sufridos en accidente laboral o enfermedad profesional contra el empresario o contra aquellosque pudieran tener alguna responsabilidad (Art. 2 b)

Serán  pues los Juzgados de lo Social los que tramitarán estas reclamaciones no sólo si ésta se dirige contra la empresa, sino también si se dirige contra otras empresas o sujetos con los que no exista relación laboral. Según la mencionada Ley los demandados serán los que en el procedimiento estarán obligados a probar que se adoptaron todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el accidente (Art. 96), lo que supone invertir la carga de la prueba a favor del trabajador.


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Viernes, 10 de febrero de 2012

         Pago

  • La prestación por incapacidad temporal (IT) corre a cargo del INSS, ISM, Mutua de AT y EP de la Seguridad Social o empresa autorizada para colaborar en la gestión.

    En los supuestos de enfermedad común o de accidente no laboral, el abono del subsidio entre los días 4 a 15 de baja en el trabajo, ambos inclusive, se atribuye al empresario. A partir del día 16 de baja, la responsabilidad del abono incumbe al INSS, ISM o a la Mutua, en su caso, aun cuando la materialidad del pago se continúe llevando a cabo en concepto de pago delegado por el mismo empresario.
  • El abono de la prestación económica lo efectúa la empresa con la misma periodicidad que los salarios, en virtud de la colaboración obligatoria de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social, descontando del importe del subsidio la retención por IRPF y las cuotas a la Seguridad Social.

    La colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación por IT cesará el último día del mes en que la Entidad gestora competente haya dictado la resolución en la que se declare expresamente la prórroga de dicha situación o la iniciación de un expediente de incapacidad permanente (IP).

    No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, seguirán abonando la mencionada prestación en los supuestos señalados en el mismo, bien hasta la extinción de la situación de la IT bien hasta la calificación de la IP, las empresas autorizadas para colaborar en la gestión de aquélla y las corporaciones locales respecto del personal al que vinieran reconociendo y abonando la prestación por IT, de conformidad con la disposición transitoria quinta del RD 480/1993, de 2 de abril.
  • Cuando el trabajador esté percibiendo prestaciones contributivas por desempleo y pase a la situación de IT, el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) abonará la prestación por IT en régimen de pago delegado hasta que se agote la duración de la prestación por desempleo, así como  las cotizaciones a la Seguridad Social (la aportación de la empresa y el complemento del 35% a que se reduce la aportación del trabajador). 

    En los casos regulados en el artículo 222.3 de la LGSS, el SPEE únicamente seguirá abonando la prestación cuando se declare por la Entidad gestora la prórroga expresa de dicha situación, con el límite máximo de la duración de la prestación por desempleo. A partir de dicho momento, la prestación será abonada por el INSS.
  • Trabajadores incluidos en el Sistema especial para empleados del hogar:

    Con efectos de 01-01-12, el subsidio de IT, en caso de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará a partir del noveno día de la baja en el trabajo, estando a cargo del empleador el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al octavo de la citada baja, ambos inclusive.

    El pago del subsidio causado por los trabajadores incluidos en este sistema especial se efectuará directamente por la entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado del mismo.
  • Trabajadores incluidos en el Sistema especial para trabajadores por cuenta ajena agrarios:

    A partir de 01-01-12, la prestación será abonada directamente por la Entidad a la que corresponda su gestión, no procediendo el pago delegado de la misma, a excepción de los supuestos en que aquéllos estén percibiendo la prestación contributiva por desempleo y pasen a la situación de IT, a que se refiere el artículo 222.3 de la LGSS.

Excepciones. Supuestos de pago directo:

El INSS, ISM o la Mutua de AT y EP, en su caso, son responsables del pago directo del subsidio en los siguientes casos:

  • Cuando se trate de entidades y organismos excluidos del pago delegado.
  • Por incumplimiento de la obligación patronal del pago delegado.
  • Empresas con menos de diez trabajadores y más de seis meses consecutivos de abono del subsidio, que lo soliciten reglamentariamente.
  • Extinción de la relación laboral estando el trabajador en situación de IT.
  • Continuación de la situación de IT tras el cese voluntario en la empresa.
  • Continuación de la situación de IT, extinguido el período de percepción de desempleo.
  • Alta médica por informe propuesta de perceptores de la prestación por desempleo.
  • Cuando se trate de representantes de comercio, profesionales taurinos y artistas. En el caso de estos últimos, cuando la duración del contrato no exceda de 30 días.
  • En los supuestos de agotamiento de la IT por el transcurso del plazo máximo, durante la prórroga de efectos de la prestación hasta la calificación de la IP.
  • Por pasar a la prórroga de IT después de 12 meses, tras la resolución de la Entidad gestora, salvo que el trabajador al iniciar la IT estuviera percibiendo prestación contributiva por desempleo, en cuyo caso, la prestación la abona el SPEE en régimen de pago delegado hasta el agotamiento del desempleo.
  • Por iniciar expediente de IP, tras la resolución de la Entidad gestora.

Fuente: seguridad social; www.seg-social.es

 


Publicado por tuasesor @ 22:27  | Seguridad Social
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Es el sueño dorado de muchos. Cobrar el sueldo sin pasar por la oficina. Así lleva desde marzo de 2004 María Lourdes Sousa. Trabaja como administrativa en Tecniseco, una empresa dedicada al suministro de equipos para el control de la humedad ambiental. Bueno, trabajaba, porque desde el 3 de marzo de 2004, según reconoce la propia trabajadora, ha pisado la oficina poco más de veinte días. Son ya más de siete años encadenando bajas por enfermedad. Lourdes es también concejal por el PSOE en el Ayuntamiento de su pueblo, Fresnedilla de la Oliva.
 
La otra cara de esta historia es la de la empresa que, todavía hoy, sigue pagando a cambio de nada el sueldo de Lourdes. Su empleador, Juan Boeta, dirige una compañía que hunde sus raíces en la iniciativa emprendedora de su abuelo y que hoy tiene una plantilla de 19 empleados. Boeta cuenta que el salario de esta empleada siempre ausente supone una verdadera rémora. «El dinero que nos gastamos en ella nos impide contratar a otra persona, aunque nos hace falta, y también bloquea cualquier posible mejora en las condiciones de sus compañeros». Sousa no percibe ninguna fortuna, pero para una pequeña empresa como Tecniseco supone un considerable perjuicio.
 
Pero, ¿cómo es posible que un trabajador permanezca tanto tiempo enfermo sin que se le reconozca ninguna incapacidad? Sousa ha pasado ya en tres ocasiones por un tribunal médico. En todas ellas le denegaron la pensión alegando que «no concurren las circunstancias». El bucle que se repite a costa de la empresa de Boeta es el siguiente. A Sousa le deniegan la prestación, a continuación vuelve a su médico que emite sucesivos partes de incapacidad temporal hasta que vuelve a agotar el máximo de 18 meses. Entonces vuelve al tribunal médico que otra vez responde negativamente. Y vuelta a empezar.
«Que le den la incapacidad o que trabaje»
La trabajadora refiere un historial médico de pesadilla. «En siete años me han operado seis veces y tengo pendientes otras dos intervenciones», cuenta en conversación telefónica con ABC. Fibromialgia, operaciones de espalda en la que le colocaron una chapa metálica, síndrome de fatiga crónica y un largo etcétera de afecciones salpican el discurso de Sousa, que, reconoce que «de la empresa no tengo ninguna queja».
 
Ella no tiene queja de la empresa, pero la empresa sí tiene quejas de la situación. Boeta dice que «nosotros no dudamos que Lourdes está enferma pero necesitamos que la Seguridad Social dé una solución, porque la que no tiene culpa de nada es la empresa». Tecniseco se ha dirigido a la Administración para remediar un problema tan persistente como gravoso. La respuesta llegó a través del Subdirector Provincial de Gestión de Incapacidad temporal y Otras Prestaciones a Corto Plazo. El mensaje, redactado con la aburrida parafernalia de la burocracia, venía a decir que Tecniseco tiene que aguantarse y seguir apoquinando.
«En el Ayuntamiento no hago nada»
En la empresa no ocultan tampoco su malestar porque, pese a seguir cobrando su nómina sin trabajar, Sousa ejerce como concejal socialista en el Ayuntamiento de su pueblo. Ella se defiende. A la pregunta de en qué consiste su labor en la oposición municipal responde con una palabra: «Nada», y añade que «voy a un pleno cada tres meses y ya está». Además, recuerda que su cargo municipal no está remunerado.
 
Sousa fue antes que concejal, delegada sindical en Tecniseco, pero tras sus reiteradas ausencias sus compañeros optaron por elegir a otro delegado. El nuevo representante de los trabajadores, Juan Bravo, corrobora la versión de la empresa: «A esto hay que darle una solución ya, si hay que darle una incapacidad que se la den y si no que vuelva a trabajar», reclama. Bravo también confirma que la presencia de Sousa obstruye hipotéticas nuevas contrataciones. En Tecniseco reconocen que, aunque no sería una solución grata, han pensado en el despido de Sousa, pero, tras echar cuentas llegaron a la conclusión de que, con 57 años y 34 de antigüedad en la empresa, les cuesta menos mantenerla en plantilla hasta que se jubile, aunque no trabaje, que pagarle la indemnización que le correspondería en caso de despido. Ella dice que todavía no tiene edad de jubilarse.
Así las cosas la empresa de Boeta se enfrenta a la perspectiva de seguir pagando el sueldo de una empleada ausente y no poder contratar a nadie que la sustituya. Este viernes está previsto que el Consejo de Ministros apruebe la nueva reforma laboral. El Gobierno ha declarado como uno de sus objetivos el de terminar con la dualidad y las disfunciones en el mercado de trabajo. El caso de María Lourdes Sousa es un ejemplo claro de sinsentido en las relaciones entre empresarios y trabajadores
 
Fuente abc.es

Publicado por tuasesor @ 11:58  | Art?culos
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LA DEMANDA EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL
 
El proceso ordinario comienza mediante demanda, con ella se solicita la iniciación del proceso sobre una pretensión determinada y su propia exposición.
 
Forma ,Requisitos y contenido de la demanda
 
Artículo 80 LPL regula la forma de la demanda y exige que contenga una serie de menciones expresas o requisitos de la demanda.
 
  1. La demanda se formulará por escrito y habrá de contener los siguientes requisitos generales:
 
  1. La designación del órgano ante quien se presente.
 
  1. La designación del demandante, con expresión del número del documento nacional de identidad, y de aquellos otros interesados que deban ser llamados al proceso y sus domicilios, indicando el nombre y apellidos de las personas físicas y la denominación social de las personas jurídicas. Si la demanda se dirigiese contra un grupo carente de personalidad, habrá de hacerse constar el nombre y apellidos de quienes aparezcan como organizadores, directores o gestores de aquél, y sus domicilios.
 
 
  1. La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas.
 
  1. La súplica correspondiente, en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada.
 
 
  1. Si el demandante litigase por sí mismo designará un domicilio en la localidad donde resida el Juzgado o Tribunal, en el que se practicarán todas las diligencias que hayan de entenderse con él.
 
  1. Fecha y firma.
 
Pese al silencio de la LPL, en las demandas de condena  de cantidad y aún en las declarativas cuando ello es posible, el demandante debe cifrar la cantidad que reclama, salvo si ésta se deduce claramente de la pretensión o causa de pedir. Una demanda sin este requisito y en general sin expresión concreta en el súplico de lo que se pide, es una demanda en principio defectuosa y como tal no debe ser admitida, y ello porque la cuantía reclamada debe ser discutida en el proceso contencioso principal, y no en ejecución de sentencia, trámite que se quiere simplificar al máximo.
 
Aunque el demandante durante el juicio, puede ampliar su demanda, no podrá hacer ninguna variación sustancial LPL Art. 85.1 Si durante el juicio se produjeran tales variaciones sustanciales o alteraciones y sobre ellas decidiera la sentencia, ésta podría quedar abierta a impugnación por incongruencia.
 

RECURSO DE AMPARO EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO LABORAL
 
El Tribunal Constitucional no forma parte de la Jurisdicción, sin embargo debe dejarse constancia de que son muy numerosos los recursos de amparo que deciden sobre derecho del Trabjo y Seguridad Social. Se suele alegar por las partes violación de los derechos fundamentales consagrados por nuestra Constitución, en sus artículos 14 y 24 especialmente.
Hay dos posiciones a la hora de la admisión de este recurso de amparo,:
 
Una más restrictiva que es la que marca el art.41 LOTC (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) y que expresamente dice:
 
Artículo 41.
Uno. Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución.
Dos. El recurso de amparo constitucional protege, en los términos que esta Ley establece, frente a las violaciones de los derechos y libertades a que se refiere el apartado anterior, originadas por las disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades Autónomas y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional, así como de sus funcionarios o agentes.
Tres. En el amparo constitucional no pueden hacerse valer otras pretensiones que las dirigidas a restablecer o preservar los derechos o libertades por razón de los cuales se formuló el recurso.
 
Y otra postura más que es la que utiliza una interpretación más flexible del artículo 24.1 de la Constitución que determina:
Artículo 24.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
 
Se está actuando según la segunda postura convirtiendo el recurso de amparo ante el TC como una Apelación , Casación o Revisión última, a pesar de que el TC no forma parte de la Jurisdicción, esto provoca la reacción del Tribunal Supremo que es quien debe conocer éste tipo de recursos últimos que agotan la vía jurisdiccional, pero hay que decir que si el TS aceptara la violación de un derecho fundamental a la hora de aceptar el recurso de casación para unificación de doctrina , el problema estaría resuelto, precisamente porque el propio TS alega que la sentencia dictada en su caso por TC no podría servir como contradictoria a la hora de fundamentar un recurso de casación.

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Jueves, 09 de febrero de 2012

El Juzgado de lo Penal número 1 de Albacete ha condenado a M.J.P.H. y a J.L.L. a 45 días de multa con una cuota diaria de 15 euros a cada uno, mientras que a J.H.S. lo ha condenado a 45 días de multa con una cuota diaria de 10 euros por considerarlos a los tres como autores penalmente responsables de una falta de homicidio imprudente, que acabó en fallecimiento de V.G.C.

Asimismo, los condenados, como responsables civiles directos, y la empresa constructora, como responsable civil subsidiaria, indemnizarán a los dos hijos de la víctima en 94.000 euros, y a los hermanos del mismo, en 6.000 euros.

La sentencia cuyo fallo se ha llegado por conformidad de las partes, considera como hechos probados que en el verano de 2007 el SESCAM promovía la obra de construcción de un nuevo centro de salud en Albacete capital, junto a la Facultad de Medicina, siendo contratista una empresa que, a su vez, tenía varias subcontratadas.

La obra se desarrollaba de acuerdo con el plan de seguridad realizado por uno de los acusados, M.J.P.H., y representante legal de la empresa contratista en cuestión. En dicho plan de seguridad sí se recogían -según se considera probado- determinadas y pormenorizadas previsiones respecto de armaduras y hormigonado de pilares.

Así, señala que V.G.C., trabajador de esta empresa y que realizaba la tarea de gruísta, procedió, siguiendo la indicación del encargado de obra y otro de los acusados, J.H.S., a sustituir un pilar de encofrado en la primera planta que se encontraba defectuoso.

Igualmente, apunta que procedió, como en otras ocasiones, a abrazar el pilar con una eslinga levantándolo hacia arriba mientras otros dos compañeros picaban la base para dejarlo suelto. Hecho esto, V.G.C. bajó a la planta baja para manejar los mandos de la grúa y dirigir el pilar pero, durante el proceso de bajada, la eslinga rozó con un borde del muro y se aflojó, determinando la caída del pilar a la planta baja.

Al caer el pilar, según la sentencia, golpeó uno de los puntales, de una longitud de cuatro metros, que, impulsado por el impacto, salió despedido hacia donde se encontraba V.G.C., impactando sobre su cabeza y produciéndole un traumatismo craneoencefálico que determinó finalmente su fallecimiento


Publicado por tuasesor @ 23:51  | Art?culos
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El sesenta por ciento de los más de un centenar de trabajadores públicos que UGT ha atendido en los últimos cuatro años dentro de su Gabinete de Atención Psicológica tenían problemas consecuencia de una inadecuada relación con sus compañeros de trabajo o sus superiores.

Así se desprende del Informe de Actividad de FSP-UGT, presentado este martes en rueda de prensa por el secretario de Salud Laboral de FSP-UGT, Juanjo Barcenas, y el responsable del Gabinete de Atención Psicológica, José Blanco.

De este sesenta por ciento que tiene problemas de relación con el resto de trabajadores, a un diez por ciento se le detecta acoso laboral. Blanco ha explicado que, en estos casos, el gabinete no es partidario de la denuncia, porque el trabajador podría no estar preparado para hacerle frente.

En cambio, se trabaja la inteligencia emocional para que el empleado pueda afrontar esta situación sin que llegue a trastocarle anímicamente. Se le "dota de recursos" para ello.

El estudio también refleja un aumento de los casos de estrés a causa de la actual situación económica y de la previsión de recortes en el sector público.

El trabajador, ha dicho Blanco, tiene la percepción de que vive una injusticia, fruto de que se quiera hacer frente a la crisis reduciendo sueldo y contratos, y, además, interioriza una situación de "indefensión".

Por otro lado, del más de centenar de trabajadores atendidos destaca la presencia de empleados de Intervención Social y Dependencia, sector en el que hay empresas que no están pagando las nóminas a sus empleados y esto genera "estrés".
09/02/2012 - Yahoo.es

Publicado por tuasesor @ 23:47  | Art?culos
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El artículo 38 ET regula el derecho constitucional (Art.40 CE) a las vacaciones anuales, debiendo ser retribuidas, sin embargo no se precisan los conceptos salariales que deben ser incluidos en tal retribución.
Esta laguna debe ser solventada acudiendo a lo pactado en loS Convenios colectivos o contratos individuales de trabajo y por otro lado a los preceptos de la OIT sobre las vacaciones anuales pagadas.
 
OIT Art. 7.1”…toda persona que toma vacaciones de conformidad con el presente convenio percibirá por el período entero de sus vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media, incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración, calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo adecuado, regla cuya finalidad es garantizar disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta de trabajo habitual…”
 
El TS parte de que este Convenio de la OIT forma parte del ordenamiento interno español, siendo una norma autosuficiente para cubrir la laguna del art.38 del ET, es también jurisprudencia consolidada que la retribución normal o media no tiene porqué comprender los conceptos salariales establecidos para compensar actividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo.
 
Tenemos un problema: el supuesto, habitual, de que los convenios colectivos establezcan válidamente una regulación de la retribución de las vacaciones que sustraiga de la misma, alguno o algunos de los emolumentos correspondientes a la jornada ordinaria. Como toda norma jurídica integrada en el ordenamiento el Convenio de la OIT debe ser interpretado según los preceptos y principios constitucionales, entendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad y teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. De acuerdo con estos cánones, no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder, en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal o media, tal negativa supone una restricción al principio de autonomía colectiva.
En el actual contexto histórico no es necesaria para la efectividad del derecho a vacaciones la identidad absoluta de lo percibido en el período vacacional con lo que correspondería por actividad normal en un mes de trabajo.
 
Hay que aplicar las siguientes reglas:
 
a)      Estar a lo dispuesto por el Convenio Colectivo aplicable (sobre cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media del Convenio de la OIT. El Convenio Colectivo puede apartarse por tanto de la regla de remuneración normal o media del período de vacaciones establecido en el Convenio de la OIT, con el límite de que respete, en cómputo anual los mínimos de derecho necesario y en su caso, los posibles derechos adquiridos o condiciones más beneficiosas que pudieran existir y no resulten neutralizados, absorbidos o compensados por los nuevos beneficios que el Convenio Colectivo suponga.
b)      En ausencia de norma, legal o pactada, se calculará conforme a la remuneración normal o media a la que alude el art. 7.1 de la OIT Nº132. Se deben incluir todos los conceptos salariales ordinarios en su promedio, entendiendo por tales aquellos vinculados de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria de trabajo, entre la que deben incluirse los complementos personales de antigüedad, aplicación de títulos, idiomas y similares y los de penosidad, toxicidad, nocturnidad, turnicidad etc, y demás derivados del puesto de trabajo, pero no aquellos extraordinarios o dependientes de una mayor cantidad de trabajo (horas extra) ni los conceptos extrasalariales (plus de transporte, dietas) Aunque nada impide que se puedan incluir todos o parte de tales conceptos.

Publicado por tuasesor @ 11:05  | Art?culos
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Según el artículo 245 LPL: " se prohibe la transacción o renuncia de los derechos reconocidos por sentencias favorables al trabajador..."

Sin embargo al Ley de Enjuiciamiento Civil sí lo permite.

El Tribunal Supremo salva estos obstáculos y dispone que podrán transigir siempre y cuando no haya recaído sentencia firme (que no se pueda recurrir), para evitar que se prohíba que una transacción favorezca al trabajador. Ha sido una manera del Tribunal Supremo de salir del apuro que significaba el artículo de la ley de procedimiento laboral.

 


Publicado por tuasesor @ 9:22  | Art?culos
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Un trabajador está por ejemplo varios días sin aparecer al trabajo, cuando se presente, hay que darle la carta de despido inmediatamente, no cabe presentarla más tarde, al día siguiente...en este caso el despido se calificaría como improcedente, si sigue desaparecido y no se sabe dónde está , se le puede enviar un buro-fax, si se presenta luego y acompaña un parte de baja (Incapacidad Temporal) se le puede sancionar por falta de comunicación, pero si la falta es injustificada cabe despido.


Publicado por tuasesor @ 8:54  | Art?culos
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LA CONSTITUCIÓN:
 
Es la fuente primera del Derecho, a la que están sujetos los ciudadanos y los poderes públicos (art.9.1) de la que deriva el entero sistema de producción de normas jurídicas, el ordenamiento jurídico general y en particular el propio derecho del Trabajo.
 
Art.1 CE (Constitución Española); Estado Social
Art.7 CE: acerca de los sindicatos como representación por imperio de la ley
Art.9.3 CE: Principio de Legalidad (jerarquía normativa)
 
Jerarquía Normativa: Otorgar a unas normas mayor valor que a otras es la primera de las reglas en conflicto y constituye el más elemental mecanismo para asegurar la aplicación de unas sobre otras. Proviene de la posición orgánica que ocupe el sujeto del que nace la norma; la jerarquía es esencialmente una cuestión política o más exactamente, de organización de los poderes y como tal: regla general de aplicación que está garantizada por la Constitución (Art 9.3). La primera jerarquía de las que arrancan todas las demás, es el respeto y sometimiento a la Constitución tanto de los poderes públicos como de los ciudadanos (Art.9.1)
La Constitución es la norma jurídica superior a cualquier otra sea cual fuese su procedencia y serán nulas las leyes y las disposiciones  que contradigan sus preceptos (Art. 39.1 LOTC). Son las leyes y las disposiciones con fuerza de ley las que aparecen colocadas jerárquicamente a continuación de la Constitución. En el rango jerárquico vienen a continuación las normas en que se plasma la potestad reglamentaria (Art.97 CE) que a su vez están sometidas al orden de jerarquía de sus órganos según lo establezcan las leyes o el principio de jerarquía normativa (Art. 6 LOPJ).
 
El Art. 3.1 del ET (Estatuto de los Trabajadores) establece una jerarquización de las normas y coloca a los Convenios Colectivos supeditados a las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
No toda colisión normativa en la que se den los dos supuestos esenciales de toda concurrencia: Vigencia y regulación concurrente con la misma materia, puede resolverse con la mera aplicación de la jerarquía normativa, ni siquiera con la atemperación que pudieran suponer otros principios de general aplicación, como es el de reserva legal, el del papel de los reglamentos como norma a la que se les prohíbe el establecimiento de condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar (Art. 3.2 ET) o finalmente el esquema legal que puede explicar las resoluciones internormativas de ley y Convenio Colectivo.
 
La colisión peculiar del Derecho  laboral es la que se da entre dos normas igualmente válidas y vigentes que regulan de forma diferente una misma realidad, un mismo centro de imputación normativo, un sector o una empresa.
 
Además del principio general de jerarquía normativa, en la aplicación del ordenamiento jurídico laboral debemos aplicar dos reglas:
 
-“la regla de la norma mínima”
-“la regla de la norma más favorable al trabajador”
 
 
El artículo 3.3 ET establece que “…los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales tanto estatales como pactados , que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán  mediante la aplicación de la norma más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto y en cómputo anual respecto a los conceptos cuantificables”

Publicado por tuasesor @ 7:40
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Hay que usar el sentido común y la sabiduría popular bien reflejada muchas veces en los propios refranes. Algunos de estos principios aplicables al derecho laboral.

IN DUBIO PRO OPERARIO: En caso de duda, hay que dictar siempre en favor del trabajador. Y como método de razonamiento, si de la interpretación de las normas se permiten distintos sentidos, se atribuirá el que sea más favorable al trabajador.

Cuando la interpretación se refiera a las condiciones del contrato de trabajo, las reglas deben ser estrictamente las contenidas en los arts 1281 CC y ss  y tampoco sirve alterar los hechos objeto del debate ni las reglas de carga de la prueba...

IURIA NOVIT CURIA: (El juez conoce el Derecho), es por ello que se le obliga a fallar las sentencias con arreglo a Derecho. No es necesario utilizar si no se saben , Decretos, Ordenes Ministeriales... a la hora de fundamentar una demanda en el juzgado aunque si es recomendable hacerlo, a pesar de que es el juez quien debe conocerlo como determina este principio.

IN CLARIS NON FIT INTERPRETATIO: Lo que es claro no debe interpretarse, sólo cabe la interpretación cuando los términos sean oscuros...

NADIE PUEDE IR CONTRA SUS ACTOS: Por ejemplo cuando una empresa viene abonando un plus, para su retirada debe mediar un pacto con los representantes de sus trabajadores, aunque haya sido otorgada unilateralmente por la empresa. Debe ser derecho adquirido o condición más beneficiosa, esto es requiere la VOLUNTAD de otorgar mediante pacto explícito o consentimiento implícito , un beneficio que supere las condiciones legales o pactados y por otra parte la efectiva concesión y su posterior consolidación.En cualquier caso la condición más beneficiosa ha de ser lícita y no contraria a las normas laborales de derecho necesario absoluto; ha de mejorar además las condiciones de trabajo fijadas en disposiciones legales, reglamentarias o convencionales y normalmente , pero no necesariamente integrar una ventaja patrimonial. No es la persistencia en el tiempolo que crea la condición más beneficiosa, sino que esa persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en ese sentido.Las situaciones que nacen de la tolerancia empresarial no se transforman en condiciones más beneficiosas por mucho que se prolonguen en el tiempo.

Un ejemplo de que nadie puede ir contra sus actos; en un caso de despido por llegar tarde, si el director llega tarde con frecuencia u otros trabajadores y no hay sanción  y no pasa nada, luego sucede con otro trabajador que llega tarde y sucede que le sancionan con el despido, esto no es admisible, existe una notoria desigualdad, salvo que la empresa mediando un preaviso, a partir de una fecha avise que se va a aplicar el convenio en caso de vulneración de su articulado referente al despido.

QUIEN PUEDE LO MÁS PUEDE LO MENOS:

EN CASO DE DUDA PREVALECE LA EQUIDAD:

EL QUE ES CAUSA DE LA CAUSA ES RESPONSABLE DEL MAL CAUSADO: Esto por ejemplo aplicado a los accidentes de trabajo resulta brutal, por ejemplo dos operarios en un andamio se pelean y uno de ellos cae, el empresario no puede ser el responsable de la caída aunque se alegue que faltaba en el andamio una determinada protección lateral o barandilla...será responsable por falta de las medidas de seguridad (falta administrativa).

EL QUE CALLA OTORGA: Cuando no se responda en un juicio, o se haga con evasivas, se podrá afirmar que recoja en acta que al demandado se le tenga por confeso...indicios...

QUIEN PIDE MÁS DECAE EN SU RAZÓN (Pluspetición) Cuando se espera por ejemplo que se solicite una indemnización de unos 3000 euros y se piden 16000 euros, se reducirá, eliminando otras posibles indeminzaciones o pagos por otros conceptos (recargos, prestaciones etc...)

REFORMATIO IN PEIUS: Se puede recurrir una Sentencia sin miedo a ser castigado a más de lo que ya hemos sido condenados.

SOLVE ET REPETE: (Paga y quéjate) Obedece y recurre, se debe presentar denuncia ante Inspección de Trabajo y en el Juzgado una vez obedecido lo que se creía injusto.

NON BIS IN IDEM: No se puede sancionar dos veces por el mismo hecho.

 


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Mi?rcoles, 08 de febrero de 2012

La costumbre como norma creada e impuesta por el uso social mediante la reiteración a lo largo del tiempo de conductas o comportamientos, es realmente un producto del sentir jurídico de la comunidad y como tal independiente en su origen del poder normativo del Estado. Es sin embargo el propio Estado quien incorpora la costumbre dentro del elenco o relación de las fuentes integrantes de su ordenamiento y determina su alcance normativo.

Art. 1.1 CC (Código Civil) como fuente del ordenamiento jurídico.

El Código Civil determina acto seguido a lo anteriormente dicho, que la costumbre tiene condición de NORMA SUBSIDIARIA DE LA LEY, "...la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable , siempre que no sea contraria a la moral, o al orden público y que resulte probada"

Por ejemplo si un empresario hace entrega de un reloj de oro a los trabajadores que cumplan 25 años en la empresa, luego no puede entregar uno chapado...pues está obligado por su práctica reiterada, por su costumbre.

 

 


En derecho laboral la Jurisprudencia es fundamental porque está en constante movimiento, al dejar el legislador puntos oscuros y actuando por ello con evidente torpeza y sin claridad; al carecer del precepto adecuado para la resolución de problemas se debe acudir a los jueces para que sean éstos quienes resuelvan.

La única Jurisprudencia válida es la que emana del Tribunal Supremo y al menos deben existir dos que se dicten en el mismo sentido.

Las sentencias de jueces y tribunales también hay que tenerlas en cuenta porque no se suelen salir de la doctrina del Tribunal Supremo, aunque que quede claro que no crean Jurisprudencia.

Las decisiones adoptadas por jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado( arts 117.3 de la Constitución y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), no son desde luego normas jurídicas sino resoluciones de conflictos o cuestiones litigiosas, en que el órgano judicial aplica una norma general al caso concreto o supuesto de hecho sometido a su conocimiento. Otra cosa es la valoración jurídica que debe merecerla doctrina constante y uniforme emanada de los organos judiciales en la aplicación del derecho a cada supuesto controvertido, esto es, de la Jurisprudencia.

La Jurisprudencia no forma parte de la relación de fuentes del ordenamiento jurídico español. que el artículo 1.1 CC limita a LEY-COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.No es menos cierto sin embargo que la Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley costumbre y principios generales del derecho, artículo 1.6 CC.

La sala de lo Social del TS es el órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes laborales, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art.123.1 Constitución)


EL derecho laboral posee un sistema de Normas propio, participa desde luego de las fuentes comunes al ordenamiento jurídico español como LA LEYLA  COSTUMBRE- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO (art.1 Cc) lo cual no le impide dejar de ofrecer fuentes específicas y peculiares que no comparte con el resto del sistema normativo por ejemplo LA AUTONOMÍA COLECTIVA, que es aquel poder compartido por los trabajadores y empresarios para , a través de sus respectivos representantes,autoregular sus intereses contrapuestos y en particular establecer autónomamente las condiciones a que han de ajustarse las relaciones de trabajo, de la que emana el Convenio Colectivo como norma jurídica.

La Jurisprudencia no forma parte de la relación de fuentes del ordenamiento jurídico español. que el artículo 1.1 CC limita a LEY-COSTUMBRE Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.No es menos cierto sin embargo que la Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina, que de modo reiterado, establezca el TS al interpretar y aplicar la ley costumbre y principios generales del derecho, artículo 1.6 CC.

-EL ESTADO (Constitución,ley, y reglamento)

-LA AUTONOMÍA COLECTIVA

-Estas son las fuentes que componen el sistema jdco-laboral, además de:

-LA COMUNIDAD SUPRANACIONAL

Y sin olvidar , ya en menor grado el sentir jurídico de la sociedad, costumbre y principios generales del derecho.

Resumiendo: CONSTITUCIÓN-LEYES ORDINARIAS-DECRETOS LEY- NORMATIVA ADMINISTRATIVA (según importancia del organo emisor) 

LA JERARQUÍA NORMATIVA ES FUNDAMENTAL, PUES SI POR EJEMPLO UN CONVENIO COLECTIVO VULNERA UNA LEY SUPERIOR DEBE IMPUGNARSE...

Por encima de la Constitución tenemos :

1- LAS DIRECTIVAS EUROPEAS 2- LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO 3- RECOMENDACIONES DE LOS TRATADOS DE LA OIT.

Dentro de los Convenios Colectivos, donde se pone de manifiesto aquélla autonomía de la voluntad,  también hay clases:

a) Convenios de caracter nacional

b) Convenios de caracter sectorial

c) Convenios de Empresa

d) Pactos que no tengan caracter de convenio colectivo, pero de obligado cumplimiento entre empresa y representantes de los trabajadores, estos pactos no reúnen los requisitos de publicidad, registro etc...lo cual no significa que los pactos no sean modificables, indemnizando de alguna manera a la parte que debe acceder a la reforma del pacto.

 

 

 


El Estatuto de los Trabajadores no recoge los días de asuntos propios.Debiera ser regulado convencionalmente mediante convenio colectivo. Lo único que dice el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 37.3 d), es que: "... El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
 a) Quince días naturales en caso de matrimonio.
 b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.
Letra b) del número 3 del artículo 37 redactada por el apartado cuatro de la disposición adicional décimo primera de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres («B.O.E.» 23 marzo).
Vigencia: 24 marzo 2007
 c) Un día por traslado del domicilio habitual.
 d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo....

La introducción de una doble escala salarial en los convenios está "legitimada" en elprincipio de libertad de contratación del artículo 37 de la Constitución Española y en el artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, que garantiza el derecho a la negociación
colectiva, y por lo tanto a la modificación de la estructura salarial.
Supone una clara discriminación retributiva y un recorte de costes laborales, se adopta por acuerdo en un convenio
colectivo.
La jurisprudencia que hay al respecto de diferentes Tribunales (hasta el Constitucional) acepta la doble escala salarial, pero con condiciones. Las sentencias exigen dos requisitos. En primer lugar, debe crearse una nueva categoría en el convenio, que recoja un salario inferior para los nuevos trabajadores, pero siempre a cambio de importantes compromisos en materia de creación de empleo
El segundo requisito que establecen las sentencias judiciales al respecto es que esta situación de inferior salario por
igual trabajo debe estar claramente determinada en el tiempo.
A pesar del principio de “a igual trabajo igual salario”, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido poco a poco ampliando las causas para admitir la Doble Escala Salarial:
Un plan de viabilidad, creación o mantenimiento del empleo, e incluso un programa de inversiones. Sin embargo, todavía se vienen considerando contrarias al principio de igualdad las diferencias salariales derivadas de la fecha de ingreso y también las que
distinguen entre contratos fijos y de duración determinada, siempre que no existe una causa o motivo razonable que justifique la diferencia.
 
Fuente: sindicato CGT

Publicado por tuasesor @ 0:14  | Art?culos
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Martes, 07 de febrero de 2012
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo social, de 25 febrero 2010
Marginal: RJ\2010\1477
Tribunal: Tribunal Supremo
Fecha: 25/02/2010
Jurisdicción: Social
Recurso de casación para la unificación de doctrina 1744/2009
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Martín Valverde

CONTRATO DE RELEVO: el fallecimiento del trabajador relevado no produce la extinción del contrato de relevo que, ya se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos.

SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil diez.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por PREFABRICACIONES Y CONTRATAS S.A. UNIPERSONAL (PRECON SAU), representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta y defendido por el Letrado D. José I. González Curiel, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 1 de abril de 2009(PROV 2009\221283)(autos nº 1314/2008), sobre DESPIDO. Es parte recurrida DONRaúl , representado y defendido por el Letrado D. Dionisio Luis Martín Casado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra lasentencia dictada el 21 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre despido.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: "1.- El demandante, D.Raúl , mayor de edad, con D.N.I. nºNUM000 , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.U., dedicada al sector de prefabricados de hormigón, en su centro de trabajo de Cabezón de Pisuerga (Valladolid), de 02.10.2003 a 01.09.2004 (con contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría de Oficial 2ª), de 13.10.2004 a 12.08.2005 (con contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, con categoría de Oficial 2ª montador), y desde el 12.09.2005, en virtud de contrato de trabajo de relevo a tiempo completo, para sustituir al trabajador D.Jose Enrique , en el puesto de montador de prefabricados (oficial 1ª montador), con una duración contemplada de 46 meses hasta el 21.07.2009, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras de 1.644,15 euros. 2.- El mismo 12.09.2005 D.Jose Enrique concertó contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por "situación de jubilación parcial", con la categoría de Oficial 1ª montador, con jornada de 264 horas al año (jornada a tiempo completo enConvenio de 1.756 horas anuales), con duración contemplada hasta el 21.07.2009, en que cumpliría los 65 años de edad. 3.- Tras fallecer D.Jose Enrique el 10.08.2008, al día siguiente la empresa le comunicó al actor por escrito, fechado el 11.08.2008: "Habiendo tenido conocimiento en el día de hoy del fallecimiento deJose Enrique (ayer domingo) 10/08/2008, le comunicamos que ha finalizado la situación para la que fue Ud. contratado el pasado día 12/09/2008, por lo que le comunicamos que hoy causará baja en esta Empresa". 4.- El actor, miembro del comité de empresa por el Sindicato USO desde el 14.02.2007, presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación con la firma por la empresa y la representación de los trabajadores del calendario laboral para el año 2008, en el que se incluía el horario de los montadores, comprometiéndose a raíz de las actuaciones inspectoras subsecuentes la representación de la empresa a iniciar con los montadores, con participación del comité de empresa, negociación relativa a sus condiciones particulares, tal y como consta en el informe de la Inspección de Trabajo de 25.04.2008. 5.- Desde el 01.08.2008 la empresa demandada ha contratado a 4 trabajadores, tres de ellos con contrato de duración determinada (dos especialistas y uno peón especialista) y el otro indefinida (director comercial de zona centro). 6.- Presentada papeleta de conciliación ante la SMAC el 02.09.2008, fue celebrado acto conciliatorio el 17 de septiembre siguiente, con el resultado de sin avenencia".
El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D.Raúl , frente a la PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.U., con intervención del Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda".
SEGUNDO El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la indicada representación letrada de DONRaúl contra lasentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Valladolid de fecha 21 de noviembre de 2008 , dictada en los autos núm. 1.314/08, seguidos sobre DESPIDO a instancia del indicado recurrente contra la empresa PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.U. y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia y declaramos la improcedencia del despido de que ha sido objeto el recurrente, condenando a la empresa recurrida a que, a opción de aquél, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de 11.920'09 euros, y con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir a razón de 54'80 euros diarios".
TERCERO .- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso lasentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 10 de abril de 2008(AS 2008, 1438). La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Ltdo. D. Santiago Merino Jerez en nombre y representación de D.Ángel , contra lasentencia de fecha 21 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cáceres en sus autos número 373/07, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Colegio San Antonio de Papua, sobre despido, y en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia".
CUARTO El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 29 de mayo de 2009. En él se alega como motivo de casación al amparo delart. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción delart. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.
El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.
QUINTO .- Por Providencia de 1 de junio de 2009, se tuvo por personado e interpuesto en tiempo y forma el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 20 de noviembre de 2009.
SEXTO .- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. El día 18 de febrero de 2010, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si la muerte de un trabajador empleado a tiempo parcial por causa de jubilación parcial (trabajador relevado o "sustituido ") tiene incidencia en el contrato de relevo suscrito por el trabajador a tiempo parcial ajustado para el desempeño conjunto o compartido del mismo puesto de trabajo (trabajador relevista). La decisión de paso a jubilación parcial del trabajador relevado, y los actos contractuales de novación del contrato de trabajo del mismo y de conclusión de contrato de relevo con el trabajador relevista, han tenido lugar durante la vigencia de laLey 12/2001(RCL 2001\1674), que dio nueva redacción alart. 12 delEstatuto de los Trabajadores(RCL 1995\997)(ET), que regula el empleo a tiempo parcial por jubilación parcial y el llamado contrato de trabajo "de relevo". La muerte del trabajador relevado se ha producido durante la vigencia de la nueva redacción delart. 12 ET contenida en laLey 40/2007(RCL 2007\2208), que no altera los términos de la cuestión. Citamos el precepto en la numeración y formulación actuales.
Las circunstancias concretas del caso enjuiciado son las siguientes: a) el trabajador relevista fue contratado el 12 septiembre 2005 a jornada completa y por una duración determinada de 46 meses, hasta el 21-7-2009 (hecho probado 1º); b) el trabajador relevado o sustituido modificó el mismo día las condiciones temporales de su contrato de trabajo, convirtiéndolo en contrato a tiempo parcial de 264 horas al año, y en contrato de duración determinada, hasta el 21-7-2009, fecha de su jubilación total (hecho probado 2º); y c) la muerte del trabajador relevado se produjo el 10 de agosto de 2008 y al día siguiente se comunicó al relevista el cese en la empresa por haber "finalizado la situación para la que fue Ud. contratado" (hecho probado 3º).
SEGUNDO .- La sentencia recurrida, revocando la sentencia de instancia, ha dado la razón al trabajador, entendiendo que el contrato de trabajo suscrito en la modalidad de contrato de relevo ha sido un contrato de trabajo de duración determinada "a tiempo cierto" de 46 meses, por lo que el empleador no puede darlo por finalizado antes de su vencimiento, teniendo en cuenta además que la normativa en la materia no prevé la extinción de dicho contrato de relevo por muerte del trabajador relevado.
La sentencia aportada para comparación ha llegado a la conclusión contraria en un litigio sustancialmente igual, originado por cese de trabajador relevista que el empresario pretende justificar en el fallecimiento del trabajador relevado o sustituido. Viene a decir la sentencia de contraste que el contrato de relevo y el contrato a tiempo parcial del jubilado parcial están "llamados a coexistir", puesto que aquél deja de ser contrato de relevo en el momento en que no concurre con la situación de jubilación- empleo parcial que lo generó.
La contradicción de sentencias que abre la puerta al fondo del asunto se da en el presente recurso, debiendo considerarse accidentales las diferencias entre los mismos. Con toda claridad es así respecto de las funciones laborales desempeñadas (oficial montador en empresa de prefabricados de hormigón en la recurrida, profesor de enseñanza media en la de contraste). Y tampoco es relevante que la jornada pactada sea diferente en uno y otro litigio ("completa" en la recurrida y por las horas de "reducción" del jubilado parcial en la aportada para comparación), ya que por una parte ambas modalidades están expresamente previstas en elart. 12.7.c)ET(RCL 1995\997), y por otra parte, sobre todo, no es la duración de la jornada sino la duración del tiempo del contrato la condición de empleo implicada en el tema litigioso.
TERCERO .- La solución correcta a la cuestión debatida es la que ha dado la sentencia recurrida por lo que el recurso debe ser desestimado.
Es cierto, como informa el Ministerio Fiscal, que en su origen el contrato de relevo surge de una novación del contrato de trabajo del relevado que convierte su relación de trabajo en empleo a tiempo parcial. Pero esta conexión originaria no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación-empleo parcial. Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en elart. 12.7.b) ET donde se establece que"la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años".
Por otra parte, la finalidad de la institución del empleo-jubilación parcial es armonizar o combinar los intereses de los sujetos implicados - empleador, relevado y relevista - sobre la base de mantener incólume, en principio, el volumen de empleo existente en la empresa, en lo que concierne a las funciones laborales afectadas. De ello se deduce que el puesto de trabajo afectado por el contrato de relevo, que ha de ser el mismo desempeñado por el jubilado parcial o un puesto de trabajo "similar" , se ha de conservar, salvo causas económicas justificadas sobrevenidas luego, al menos hasta la jubilación total del relevado. La propia normativa delart. 12.7 lo viene a decir, de un lado en la letra b), cuando exige, como se acaba de ver, una duración mínima del contrato "igual" al intervalo entre la jubilación parcial y la total, y de otro lado en la letra c), cuando impone que "la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la duración de la jornada acordada por el trabajador sustituido".
En conclusión, la muerte del trabajador relevado es, ciertamente, causa de la extinción de su contrato de trabajo, de acuerdo con lo previsto en elart. 49.1.e) ET , y con todas sus consecuencias legales que de ello se derivan. Pero tal acontecimiento no tiene incidencia en el contrato de trabajo del relevista, el cual, se haya suscrito por tiempo indefinido o por una duración determinada, se mantiene vivo y vigente en sus propios términos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por PREFABRICACIONES Y CONTRATAS S.A. UNIPERSONAL (PRECON SAU), contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 1 de abril de 2009(PROV 2009\221283), en el recurso de suplicación interpuesto contra lasentencia dictada el 21 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Valladolid , en autos seguidos a instancia de DONRaúl , contra dicho recurrente, sobre DESPIDO. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir al que la Sala dará el destino legal. Condenamos a la parte recurrente al abono de los honorarios de Letrado de la parte recurrida.
Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico

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Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 22 julio 2008
Marginal: JUR\2008\307104
Tribunal: Tribunal Supremo
Fecha: 22/07/2008
Jurisdicción: Social
Recurso de Casación para la Unificación de la Doctrina nº 69/2007
Ponente: Excma. Sr. D. Benigno Varela Autrán

TRIBUNAL  SUPREMO
Salade lo Social
SENTENCIA:
Presidente Excmo. Sr. D.: Gonzalo Moliner Tamborero
Fecha Sentencia:22/07/2008
Recurso Num.: CASACION 69/2007
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Votación:15/07/2008
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL
Ponente Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autrán
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera
Reproducido por: MCSF
RECURSO DE CASACIÓN. REPSOL BUTANO S. A. IMPUGNACIÓN DELARTÍCULO 14 Y DE LA D. T. 7ªDEL XXI CONVENIO
COLECTIVO DE EMPRESA. MANTENIMIENTO DEL SISTEMA DE ABONO DE LA ANTIGÜEDAD
PACTADO EN EL XVIII
CONVENIO COLECTIVO QUE SUPONE EL ABONO DE QUINQUENIOS Y TRIENIOS PARA EL
PERSONAL FIJO AL 1 DE
ENERO DE 1995 Y EL DE QUINQUENIOS ACUMULABLES SIN LÍMITE PARA EL RESTO DE
LOS TRABAJADORES.
ESTIMACIÓN DEL RECURSO PROMOVIDO POR EL SINDICATO U.S.O.FRENTE A LA
EMPRESA Y LOS SINDICATOS
CC.OO, UGT Y CTI. DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOSPRECEPTOS IMPUGNADOS DEL 21
CONVENIO COLECTIVO YA
MENCIONADO.
Recurso Num.: /69/2007
Ponente Excmo. Sr. D.:Benigno Varela Autrán
Votación:15/07/2008
Secretaríade Sala:Ilma. Sra. Dña. María Dolores Mosqueira Riera
SENTENCIA NUM.:
TRIBUNAL SUPREMO.SALA DE LO SOCIAL
Excmos. Sres.:
D. Gonzalo Moliner Tamborero
D. Jesús Gullón Rodríguez
D. Luis Fernando de Castro Fernández
D. Jesús Souto Prieto
D. Benigno Varela Autrán
En la Villa de Madrid, a veintidós de Julio de dos mil ocho.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación, promovidopor el Letrado, D. JOSÉ MANUEL CASTAÑO HOLGADO, en nombre y representación de la UNIÓNSINDICAL OBRERA (U.S.O.),contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la AudienciaNacional, de fecha 2 de marzo de 2007AS 2007, 2280, en Recurso nº 117/2005, deducidos por dicha recurrente,frente a REPSOL BUTANO, S.A., CC.OO., UGT, CTI y MINISTERIO FISCAL, sobre IMPUGNACIÓNDEL XXI CONVENIO DE LA EMPRESA REPSOL BUTANO, S.A,LEG 2004, 1832.
Han comparecido ante esta Sala en concepto de recurridos LA FEDERACIÓN ESTATAL DEINDUSTRIASTEXTIL-PIEL, QUÍMICAS Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS, representada por la Letrada DªBLANCA SUÁREZ GARRIDO,la FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIAS AFINES DE LA CENTRAL SINDICAL UNIÓNGENERAL DE TRABAJADORES,representada por el Letrado D. ENRIQUE AGUADO PASTOR, la COMPAÑÍA MERCANTILANÓNIMA REPSOL BUTANO, S.A.,representada por el Letrado D. ESTEBAN CECA MAGÁN y el MINISTERIO FISCAL.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Benigno Varela Autrán,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Letrado D. JOSÉ MANUEL CASTAÑO HOLGADO se remitió mediante oportunacomunicación a laSala de lo Social de la Audiencia Nacional, con fecha 18 de agosto de 2005,expediente de DEMANDASOBRE IMPUGNACIÓN DEL XXI CONVENIO DE LA EMPRESA REPSOL BUTANO, S.A,LEG 2004, 1832, contrala empresa REPSOLBUTANO, S.A., CC.OO., UGT yC.T.I., en el que tras exponer los hechos y fundamentos dederecho que estimaron deaplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare y reconozca la NULIDADDELARTÍCULO 14 del inciso "que a la entrada en vigor del XVIII Conveniocolectivo pertenezcan a la plantilla fija de la empresa"de laDisposición Transitoria Séptima del XXI ConvenioColectivo de la empresa Repsol Butano, S.A.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actorase afirmó enla misma, oponiéndose la demandada, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, sepracticaron las propuestas ydeclaradas pertinentes.
TERCERO.- Con fecha 2 de marzo de 2007, se dictósentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de marzo de 2007AS 2007, 2280, en la que consta la siguiente parte dispositiva.- FALLO:"Debemos desestimar ydesestimamos la demanda formulada por USO contra REPSOL BUTANO SA; CC.OO.; UGT; CTI YMINISTERIO FISCAL, sobreimpugnación de Convenio Colectivo, absolviendo a la parte demandada de los pedimentosdeducidos frente a ella, y acordamosla comunicación de esta resolución a la Autoridad Laboral a los efectos pertinentes".
CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º) Por resoluciónde fecha 16 defebrero de 2004 se dispone la inscripción, registro y publicación del XXI Convenio Colectivo de alempresa "Repsol Butano, S.A."LEG 2004, 1832,siendo la fecha de publicación en el BOE la de 12.03.2004.2º) Es elart. 14del convenio colectivoreseñado y suDisposición Transitoria Séptima el regulador del complemento personal por Antigüedad. 3º) La normativaconvencional anterior a tal textoviene constituida por los convenios I a XX, siendo el XVIIIConvenio colectivo de Repsol Butano, S.A. (BOE de 19.09.1996y envigor desde el 1.01.1995 hasta el 31.12.1997) el que establece un sistema de antigüedad porquinquenios, acumulables sin límite(art. 13), fijando en su texto el mantenimiento del nivel global de empleo, y en la DT 8ª el del anteriorsistema de quinquenios ytrienios (recogido en los convenios precedentes desde el IV Convenio Colectivo de la empresa"Butano, S.A.",art. 16, que había modificado a su vez el de trienios que constaba en el II Conveniode la empresa "Butano, S.A.")para los trabajadorespertenecientes a la plantilla fija de la empresa a la entrada en vigor de aquel convenio. El sistemade trienios del personal deFlota, que figura en el IIConvenio pasa a otro de coexistencia de trienios y quinquenios en el VConvenio (BOE 16 de julio de 1979), variando en el XIIConvenio (BOE 3.02.1987) en el que no se realiza desglose y regula unpremio de vinculación. 4º) El XVConvenio Colectivo regula las relaciones de trabajo de la empresa "Repsol Butano, S.A." y suPersonal de Tierra, siendopublicado en BOE de 10.01.1991; el Personal de Flota de la Empresa Butano, S.A., a su vez,suscribió los convenios colectivosI a XII, y como empresa Repsol Butano, S.A. los convenios XIII y XIV.5º) Los resultados de lasoperaciones en el área de gas yelectricidad de la mercantil demandada durante el primer trimestre de 2005 ascendieron a 119millones de euros, llevando a caboinversiones que ascienden a 80 millones de euros. Se dan por reproducidos el doc. 1 presentadopor la parte actora en dichasvertientes y los docs. 4, 5 y 6 de tal parte, destacando los resultados del segundo -77 millones deresultado de las operaciones,en inversiones de 177 millones (importante ritmo inversos en ciclos combinados)- y tercer trimestrede 2005 (resultadosoperativos de 94millones de euros e inversiones de 80 millones de euros). 6º) La informacióneconómica de la anualidad de2004 se detalla en el documento 7 del mismo ramo de prueba, reflejando un resultado operativo de274 millones de euros, junto ainversión de cerca de 200 millones de euros en la construcción de un nuevo Centro de Tecnología,los proyectos de expansiónrecogidos en tal documentación y los de ciclo combinado, totalizando las inversiones del área degas y electricidad 779 millonesde euros; el Informe Anual del ejercicio fiscal del año 2004 se recoge en su integridad en el doc. 6del ramo de prueba de la partedemandada, que se tiene por reproducido. 7º) Los documentos 7 a 11 del ramo de prueba de laparte actora contienen losinformes anuales correspondientes al periodo comprendido entre 2000 y 2004, confirmando lascuentas anuales consolidadas lasmagnitudes económicas y financieras por áreas de negocio, con las inversiones correspondientes,la plantilla laboral y lacreación de empleo; de los mismos, expresamente por reproducidos, se destaca la calificacióncomo ejercicio de crecimientorentable para la compañía el de 2003, la existencia de resultados operativos por importe de 212millones de euros, e inversionespor 511 millones en tal anualidad, de 633 millones de resultado y 694 de inversiones en 2002, de1087 millones de euros en 2001e inversiones de 1265 millones, y de 1006 millones de euros el resultado operativo del área de gasnatural y electricidad en 2000e inversiones de 2063 millones de euros. Los docs. 6 a 10 de los de la empresa recogen losinformes de los ejercicios fiscalesde tales años, conteniendo aquellas magnitudes, que se dan por reproducidas, mientras que losdocs. 11 a 24, igualmente porreproducidos, remiten los informes hasta el ejercicio fiscal de 1986, destacando que los resultadosoperativos desde 1995 a 1999verifican una curva ascendente -menor en 1997- al igual que las inversiones, que superan los 300millones en 1995 y los 900 en1999 en 1995; en 1994 los ingresos operativos fueron de 260.669 millones de pesetas, destinando63.624 millones a inversionesen esta área. 8º) La empresa Repsol Butano, S.A. ha sido objeto de diferentes Expedientes deRegulación de Empleo, así porResoluciones de la Dirección General de Trabajo de 14.06.1990 -al que se adjuntó el Plan deReestructuración de Plantilla yPlan de Pensiones, recogiendo la desaparición del régimen monopolístico, a desarrollar durante losaños 1990 a 1992, yacordando llevar a cabo la disolución de la Fundación Laboral "Benito Cid"-, 10.07.1998,10.06.1999, ó 7.02.2000, constando enlas memorias explicativas correspondientes las causas que fundamentaban los expedientes, elsobredimensionamiento de lasplantilla, junto a la necesidad de fuertes inversiones para adecuar las estructuras productivas ytecnológicas. 9º) La ComisiónNegociadora del XVIII Convenio Colectivo de Repsol Butano debatió la modificación del sistema deantigüedad, que luego seintegra en el texto convencional, constando en las Actas de la misma que la regulación anterior setrata como derechotransitorio, así como la manifestación empresarial relativa al carácter esencial del tema de laantigüedad en orden a suscribir elconvenio, atendidas razones organizativas, de homogeneidad entre los trabajadores del Grupo y lasituación de competencia enel mercado. 10º) El número de trabajadores contratados con carácter temporal en la empresaRepsol Butano, S.A. fue de 719,mientras que en el año 1996 ascendió a 200 trabajadores y en 2004 a 199, siendo la situaciónactual la de 977 trabajadores fijosy 157 temporales"
QUINTO.- Preparado el recurso de casación por el Letrado D. JOSÉ MANUEL CASTAÑOHOLGADO, seformalizó ante estaSala, mediante escrito de 19 de junio de 2007, alegándose los siguientesmotivos: ÚNICO.- Al amparo delapartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento LaboralRCL 1995, 1144, 1563"por infracción de las normas delordenamiento jurídico o de lajurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida personada, pasaron lasactuaciones alMinisterio Fiscal, que presentó Informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE,señalándose para Votación yFallo el 15 de julio de 2008, en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por el Sindicato Unión Sindical Obrera -USO- se planteó ante la Sala de lo Social de laAudienciaNacional demanda de impugnación del XXIConvenio Colectivo de la empresa REPSOL BUTANO S.A. aprobado por Resolucióndel Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de febrero de 2004LEG 2004, 1832 -B.O.E. de 12 de marzo de2004- en solicitud de que sedeclarase la nulidad de suartículo 14y de suDisposición Transitoria 7ªen cuanto mantienen comorégimen de abono delcomplemento de antigüedad el de quinquenios acumulables sin límite, con la salvedad respecto alpersonal fijo que se hallaba enla plantilla de la empresa el 1 de enero de 1995 para el que sigue rigiendo el sistema de abono detrienios y quinqueniosexistentes con anterioridad.
Es de significar que aún cuando en el Acta de Juicio celebrado en la instancia se hace constar quese entrega alas partes escrito del representante legal de la parte actora -USO- por el que se procede a lamodificación del suplico de lademanda, es lo cierto que repasados con detenimiento, los ramos de prueba de las parteslitigantes, dicho escrito no apareceincorporado a los autos y que lo único que se advierte de la sentencia recurrida, en su FundamentoJurídico Tercero, es que losolicitado es la nulidad delart. 14 y la D.T. 7ª del ConvenioColectivo impugnado y la aplicacióncorrelativa de un sistema detrienios y quinquenios a todos los trabajadores de la empresa y no sólo a quienes lo disfrutan atítulo personal.
En cualquier caso, es evidente que si se llega a la declaración de nulidad de los preceptosconvencionales deque se deja hecha mención, resulta indudable que reviviría el sistema anteriormente existente delabono de trienios yquinquenios a todo el personal de la empresa.
Esta normativa convencional puesta, ahora, en litigio reproduce la establecida en el XVIII ConvenioColectivo dela empresa que tuvo vigencia desde el 1 de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1997 y suvirtualidad reguladora del expresadocomplemento salarial se vino manteniendo en los posteriores Convenios suscritos y se recoge enidénticos términos en el actualsujeto a impugnación.
En las Actas de la Comisión Negociadora del citado XVIII Convenio Colectivo que debatió el sistemadeantigüedad consta que la regulación anterior se trata como derecho transitorio, manifestando laempresa el carácter esencial deltema en cuestión en orden a la suscripción de la norma convencional de referencia atendidasrazones organizativas, dehomogeneidad entre los trabajadores del Grupo y la situación de competencia en el mercado.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en lasentencia que hoy se recurre de fecha 2 de marzo de 2007AS 2007, 2280,desestimo la demanda rectora de autos y frente a dicha resolución se alza, ahora, en recurso decasación el Sindicato USOdemandante, proponiendo un único motivo de impugnación al amparo delartículo 205.e) de la Ley de Procedimiento LaboralRCL 1995, 1144, 1563ypor infracción de losartículos 9.2, 14 y 35 de la Constitución EspañolaRCL 1978, 2836 y 4.2,c), 17.1y 25.1 delEstatuto de los TrabajadoresRCL 1995, 997.
SEGUNDO.- Antes de entrar en el concreto examen de la infracción jurídica denunciada procedehacer unasomera referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta Sala IV, delo Social, del TribunalSupremo respecto a la violación del derecho fundamental de igualdad y de no discriminación.
En este sentido es de citar, en primer término, lasentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 256/2004, de 22 de DiciembreRTC 2004, 256, (Cuestión de Inconstitucionalidad nº 2045/1998), en la que con cita de anteriorsentencia del propio Tribunal, la 76/1990, de 26 de Abril (RTC 1990/76), se perfilan los contornos propios del derecho fundamentalde igualdad en estos términos:a) no toda desigualdad de trato supone infracción delartículo 14 de la C.ERCL 1978, 2836. sino, únicamente,aquella que carece de unajustificación objetiva y razonable); b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos dehecho se apliquen igualesconsecuencias jurídicas sinque sea factible ni correcto la introducción de elementosdiferenciadores que sea arbitraria ocarezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohibe cualquier desigualdad sinosolo aquellas que resultenartificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos, suficientemente, razonables;d) para que la diferenciaciónresulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que, con la misma, se persigue,sino que, además, resultaindispensable que las consecuencias jurídicas de tal diferenciaciónsean adecuadas y superen unjuicio de proporcionalidad ensede constitucional.
En síntesis, el Tribunal Constitucional no descarta la existencia de situaciones lícitas dedesigualdad, pero exigepara ello que, las mismas, tenga una justificación objetiva, razonable y proporcionada desde unaperspectiva jurídico- constitucional, con lo que viene a reiterar una consolidada doctrina establecida al respecto y de laque serían de mencionar, atitulo puramente enunciativo, lassentencias 117/1998, de 2 de JunioRTC 1998, 117,y la 200/2001, de 4 de OctubreRTC 2001, 200, .
También ya, en lasentencia 119/2002RTC 2002, 112 del mismo Tribunal Constitucional, se recogen entre otros,estosrazonamientos: "........el principio de igualdadno solo exige que la diferencia de trato resulteobjetivamente justificada sinotambién que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional ......"conviene recordarahora el menor alcance de laprotección del derecho fundamental alegado en casos en los que juega abiertamente el principio deautonomía de voluntad, afalta de un principio jurídico del que derive la necesidad de igualdad de trato entre los desigualmentetratados (por todasSTC 34/1984, de 9 de marzoRTC 1984, 34..........el sistema normal de fijación delsalario....corresponde a la autonomía de lostrabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva queproclama elart. 37.1 de la CE...........hemos declarado que en el Convenio Colectivo, aunque han de respetarse las exigenciasindeclinables del derecho ala igualdad y la no discriminación, éstas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de lasrelaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina , los derechos fundamentales yentre ellos el de igualdad, hande aplicarse matizadamente, haciendolo compatiblecon otros valores que tienen su origen en elprincipio de la autonomía de lavoluntad(SSTC 177/1988, de 10 de octubreRTC 1988, 177; 171/1989, de 9 de octubreRTC 1989, 171 o 28/1992, de 9 de marzoRTC 1992, 28 ".
Y concluye dicha sentencia afirmando".....No cabe aceptar, por tanto,que la consideración de lafecha deingreso en los especialistas como factor relevante para la determinación de efectos retributivos tenga en el convenio unafinalidad selectiva o de discriminación de los trabajadores incluidos en esa categoría y nivel en elmomento de la contratación".
Por su parte, la jurisprudencia de esta Sala IV de lo Socialdel Tribunal Supremo, también hatenido ocasión depronunciarse sobre la cuestión jurídica que, hoy de nuevo, reclamasu atención enjuiciadoray, así,en susentencia de 12 de noviembre de 2002RJ 2003, 1026(R.C.U.D. 4334/2001)recoge la siguiente doctrina ".....la fecha de ingreso oadmisión en la empresa no esun motivo genérico de discriminación o una circunstancia personal o social de tal carácter que sehaya incluido en la lista tasadadelart. 14 de la Constitución Española (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión ocualquierotra circunstanciapersonal o social), o en la relación más amplia de <<discriminaciones favorables o adversas>> enel empleo y en lascondiciones de trabajo de losartículos 4-2-c) y 17-1 del Estatuto de los TrabajadoresRCL 1995, 997..........lasdiferencias de trato entretrabajadores en función de la fecha de ingreso en la empresa establecidas en convenios o acuerdocolectivospueden ser lícitaso ilícitas, de acuerdo con reiteradajurisprudenciaconstitucional(STC 2/1998, de 12 de eneroRTC 1998, 2 , y las que en ella secitan) según estén o no basadas en una justificación objetiva y razonable .........el principio deigualdad de trato en materia desalarios ha de aplicarse matizadamente, haciendolo compatible con otros principioscomo laautonomía de la voluntad(STC 34/1984, de 9 de marzoRTC 1984, 34, , o el propio principio de autonomía colectiva(STC 177/1988 de 10 de octubreRTC 1988, 177)".
Sin embargo, al abordar el enjuiciamiento de la cuestión que hoy plantea el presente recurso nopuede desconocerseque en nuestrasentencia de 5 de julio de 2006RJ 2006, 6556, recurso 95/05, y que aparece reproducida en la de27 de septiembre de 2007RJ 2007, 8608,recurso 37/06, ya dijimos que era rechazable una cláusula de Convenio Colectivo que establecierauna diferenciación que "no selimita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -seinsiste- conste justificación, uncuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno desus componentes, destinadospor tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en laempresa" y, en nuestra posteriorsentencia de 6 de noviembre de 2007RJ 2008, 989, dijimos también que, "podría admitirse que a quienesingresaron antes se les reconocieraun complemento único y no compensablepor la cantidad hasta entonces cobrada y que a partir deese día cobrasen igual plusde antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir dedeterminada fecha, unos generen unplus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número deaños".
TERCERO.- La modificación operada en el régimen de la antigüedad laboral por laLey 11/1994, de 19 de mayoRCL 1994, 1422, 1651 y que afectó tanto al art. 25.2como alart. 82.4 del Estatuto de los TrabajadoresRCL 1980, 607, vino a otorgar alConvenio Colectivo la posibilidad defijar la promoción económica de los trabajadores, "sin perjuicio de los derechos adquiridos o encurso de adquisición en el tramotemporal correspondiente" y permitió que elConvenio Colectivo que suceda a otro, pueda disponer sobre los derechos reconocidos en el primeroen cuyo caso se habrá de aplicar íntegramente lo regulado en el que losucede.
En estas dos modificaciones estatutarias producidas a consecuencia de la promulgación de laLey 11/1994,puede hallarse, tal vez, el establecimiento de la doble escala salarial sin que exista un fundamentosólido para ello.
De todas formas hay que decir que esa tendencia a la doble escala salarial aparece rechazada enmúltiplessentencia de esta Sala de las que son de citar la de 3 de octubre de 2000RJ 2000, 8659-recurso 4611/99- para elsector de tracción mecánicade mercancías de la provincia de BarcelonaLCAT 1999, 30, 14 de mayo de 2002RJ 2002, 7553 -recurso 1254/01- respecto delmismo sector industrial, 17 dejunio de 2002RJ 2002, 7909 -recurso 1253/01- para el convenio de transporte mecánico de viajeros de la provinciade Barcelona, 25 de julio de2002RJ 2002, 9904 -recurso 1281/01- para el de transporte de viajeros de Tarragona, 20 de septiembre de 2002RJ 2003, 500 - recurso 1283/01- para eltransporte de viajeros de Asturias y 7 de marzo de 2003RJ 2003, 4499 -recurso 36/02- para el Convenio Colectivode la empresa refrescosenvasados del Sur, S.A., argumentándose en todos estos casos, que se trataba de una diferenciade tratamiento que "no sehalla justificada más que en la distinta fecha de ingreso de unos y otros trabajadores en laempresa, sin que concurra ningunaotra motivación" lo que hace que deba calificarse tal cláusula de Convenio como discriminatoria(parte del texto de lasentencia citada de 7 de marzo de 2003, dictada en el recurso 36/02).
CUARTO.- En mérito a cuanto se deja razonado hasta este momento, resulta indudable que si enalgunos casosla diferencia de tratamiento en el percibo de retribuciones salariales se halla justificada en razón ala concurrencia de una causaobjetiva y razonable que la justifique y que sea susceptible de superar en un juicio deconstitucionalidad el principio deproporcionalidad, y en tal sentido podrían citarse nuestrassentencias de 12 de noviembre de 2002RJ 2003, 1026 -recurso 4334/01-, 20 de junio de 2005RJ 2005, 9061 -recurso 29/04- y 14 de marzo de 2006PROV 2006, 2307 -recurso 181/2004-, sin embargo, es lo cierto quecuando no concurren talescircunstancias y cuando la Sala advierte, como en el presente caso ocurre, que los preceptos delConvenio Colectivo impugnado,lo único que pretenden es el mantenimiento indefinido de una desigualdad retributiva sin laconcurrencia de una causajustificativa que la legitime, no puede, en modo alguno, admitirse la legitimidad de tales normasconvencionales.
QUINTO.- Por todo lo que se deja expuesto, no puede desconocerse en el presente caso enjuiciadoque lanorma convencional de que trae causa la hoy impugnada regulación de la antigüedad en la empresademandada recurrida data,nada menos, que del año 1995 sin que, desde entonces y pese al carácter transitorio de que vinodotada, se hubiera puestoremedio a la patente situación de desigualdad que comporta el que unos trabajadores de laempresa tengan un régimen deantigüedad y otros otro.
Y es de destacar que, en cambio para el personal de Flota de la empresa, si, se llegó a un régimendefinitivo deregulación de la antigüedad a medio del llamado Premio de Vinculación, cosa que, en cambio ypese a largo tiempo transcurrido,no se hizo respecto del resto del personal.
La predisposición empresarial en orden a la regulación de un régimen definitivo e igualitario de laantigüedad para todos sus trabajadores, a lo que responde el Acuerdo Marco convenido en tal sentido, resultaya tardío y no justifica elmantenimiento de la desigualdad en la percepción del complemento salarial de antigüedad entre lostrabajadores en función de lafecha de ingreso en la empresa.
Tampoco puede justificar la legalidad de los impugnados preceptos de Convenio Colectivo lasvicisitudes por lasque hubo de atravesar la empresa durante los últimos años y a partir de 1990 y que se dejanpormenorizados en el texto de lasentencia recurrida, porque, ello, podría servir de sustento jurídico a lo acordado en elConvenio Colectivo de 1995, pero no a supermanencia hasta el actual Convenio en trance de impugnación.
SEXTO.- Por otra parte, esta Sala no puede ignorar el pronunciamiento judicial, por ella efectuado,en surecientesentencia de 21 de diciembre de 2007RJ 2008, 2771 -recurso 1/2007- referida, igualmente, a una cuestiónde diferente retribución de laantigüedad en función de la fecha de ingreso respecto a otra empresa del mismo grupo Repsol y enla que se mantuvo el criteriode declarar la nulidad de los preceptos del Convenio Colectivo que establecían una retribución porantigüedad distinta en funciónde la fecha de ingreso en la misma.
SEPTIMO.- Por todo lo que se deja razonado ha de admitirse que la sentencia impugnada incurreen lasinfracciones jurídicas denunciadas en el único motivo de recurso propuesto y que, por tanto, elmismo planteado frente a lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de marzo de 2007AS 2007, 2280, debe serestimado y con revocaciónde la expresada sentencia ha de estimarse la demanda rectora del presente conflicto deimpugnación deConvenio Colectivo y en consecuencia, declarar la nulidad del art. 14y del inciso de la D.T. 7ª del XXI Convenio Colectivo dela empresa Repsol Butano,S.A.LEG 2004, 1832, en cuanto expresa "que a la entrada vigor del XVIII Convenio Colectivo pertenezcan a laplantilla fija de la empresa" en elsentido de mantener, hasta tanto se logre en nueva negociación colectiva otra solución, el abono atodo el personal del conceptode la antigüedad por el sistema de trienios y quinquenios sin que lo puedan disfrutar, únicamente,quienes tuvieran la condiciónde fijos a 1 de enero de 1995.
De conformidad con lo previsto en elart. 233.2 de la Ley de Procedimiento LaboralRCL 1995, 1144, 1563, no ha lugar a laimposiciónde costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
F A L L A M O S
Estimamos el recurso de casación promovido por el Letrado, D. JOSÉ MANUEL CASTAÑOHOLGADO, ennombre y representación de la UNIÓN SINDICAL OBRERA (U.S.O.),contra lasentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 2 de marzo de 2007AS 2007, 2280, en Recurso nº 117/2005, deducidos por dicharecurrente, frente a REPSOLBUTANO, S.A., CC.OO., UGT, CTI y MINISTERIO FISCAL, sobre IMPUGNACIÓN DEL XXICONVENIO DE LA EMPRESAREPSOL BUTANO, S.ALEG 2004, 1832,. Casamos y anulamos dicha sentencia y con revocación de la misma,estimamos la demanda rectorade autos y declaramos la nulidad delart. 14 y de la D.T. 7ª del XXI ConvenioColectivo de laempresa Repsol Butano, S.A., en elinciso respecto a esta última, que reza "que a la entrada en vigor del XVIII Convenio Colectivopertenezcan a la plantilla fija de laempresa", debiendo mantenerse y hasta tanto se llegue a una nueva negociación colectiva, elrégimen de abono de laantigüedad para todo el personal, que venía rigiendo con anterioridad a la suscripción del precitadoXVIII Convenio Colectivo através del sistema de quinquenios y trienios. No ha lugar a la imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente,con la certificación ycomunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lopronunciamos, mandamosy firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentenciapor elExcmo. Sr.Magistrado D.Benigno Varela Autrán hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del TribunalSupremo, de lo que comoSecretario de la misma, certifico.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ
En Barcelona a 3 de octubre de 2011
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6158/2011
En el recurso de suplicación interpuesto por Almudena y Ilermedic Serveis Sanitaris,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 9 de noviembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 231/2010 y siendo recurrido/a Fogasa (Lleida). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.
PRIMERO.- Con fecha 18 de marzo de 2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:
"Que estimando la demanda interpuesta por Almudena contra la empresa ILERMEDIC SERVIS SANITARIS SL Y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa demandada a la parte actora con efectos desde el día 24 de febrero de 2010.
Y, en su virtud, debo condenar y condeno a la citada empresa demandada a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 3.845,90 euros a la que se le deberá descontar lo ya percibido como indemnización por extinción de relación laboral por causas objetivas (1.709,29 euros). Dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito presentado en este Juzgado o comparecencia; en caso de que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión.
Cualquiera que sea el sentido de la opción, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, además, abone a la parte demandante los salarios dejados de percibir por ésta desde el día siguiente al del despido hasta el día en que se notifique esta sentencia, ambos inclusive, y la mantenga en situación de alta en la Seguridad Social durante el período correspondiente a tales salarios.
Asimismo, debo absolver y absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que en su día le pueda corresponder en los términos previstos legalmente. "
SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO. La demandante, Almudena , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, ILERMEDIC SERVEIS SANITARIS SL, con antigüedad desde el 4-3-08 y categoría profesional de Auxiliar Clínica y salario bruto mensual de 1.294,38 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
La empresa demandada se dedica a otros servicios sanitarios sin internado. Le es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos.
Las partes formalizaron el 4-3-08 contrato de trabajo indefinido a tiempo completo bonificado código 150 , con una bonificación de cuotas empresariales a la Seguridad Social por mujeres desempleadas de 70,83 euros mensuales durante 4 años. En la cláusula octava no se marcó si era de aplicación la disposición adicional 5ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio. Y en la cláusula novena dispone que de haber respondido afirmativamente la anterior cláusula y el contrato se extingue por causas objetivas y la extinción se declara improcedente la cantidad indemnizatoria será de 33 días de salario por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.
SEGUNDO. El 26-1-10 la empresa demandada reunió a los trabajadores y comunicó el despido de la actora y de la Sra. Piedad , la actora no recogió la carta ni la firmó ni cogió ninguna copia, la original fue firmada por los trabajadores presentes, la Sra. Piedad si que recogió la carta. En dicha carta se notificaba el despido a la actora consecuencia de la crisis económica actual y la disminución del volumen de trabajo, comportando el cierre del ejercicio 2009 con pérdidas de 21.843,44 euros, debiendo disminuir costes a fin de asegurar la viabilidad económica de la empresa, dentro del plan de viabilidad se ha constatando la necesidad de proceder a la amortización de su puesto de trabajo a fin de reducir costes y adecuar la plantilla al volumen de trabajo actual de acuerdo con el art. 52 c) del ET , en base a causas organizativas y económicas, con fecha de efectos del día 24-2-10. Le corresponde una indemnización de 1.709,29 euros que se le abonaran cuando la extinción sea efectiva ya que por causas económicas no es posible hacerlo efectivo con anterioridad, le otorgan 6 horas de crédito para buscar otro trabajo. La carta de despido entregada a Doña. Piedad tenía el mismo contenido que la de la actora, variando la indemnización correspondiente a 2.148,32 euros.
El 26-1-10 la empresa demandada no puso a disposición de la actora la indemnización correspondiente.
TERCERO. El 28-1-10 se le comunicó a la actora por parte de la empresa demandada carta de 27-1-10 donde se le comunicaba que se le concedía permiso retribuido desde esta fecha hasta el 24-2-10 fecha de extinción de la relación laboral por causas económicas notificada por carta de 26-1-10.
CUARTO. La empresa demandada entregó a la actora dos cheques nominativos de fecha 24-2-10, uno de 1.709,29 euros y el otro de 896,71 euros que fueron descontados en la cuenta de la empresa demandada el 1-3-10.
QUINTO. En el certificado de empresa formalizado por la empresa y entregado a la actora consta como causa de extinción de la relación laboral despido improcedente. El 24-2-10 la empresa demandada entregó finiquito firmado no conforme por la actora, en el que expresa la causa de extinción del contrato despido improcedente. La empresa demandada dio de baja no voluntaria a la actora el 24-2-10.
SEXTO. La empresa demandada es titular de la cuenta bancaria de la entidad Ibercaja con el número 2085 9471 89 94 00012416, la que el día 25-1-10 arrojaba un saldo negativo de -2.952,64 euros, el día 26-1-10 arrojaba un saldo negativo de - 3.000,50 euros, el 24-2-10 arrojaba un saldo negativo de -6.554,04 euros. También la demandada es titular en la misma entidad de la cuenta bancaria núm. 2085 9471 81 03 30144853, la que el día 26-1-10 arrojaba un saldo de 0 euros, el 28-1-10 arrojaba un saldo de 21,94 euros y el 24-2-10 arrojaba un saldo de 0 euros y de 16,72 euros.
SÉPTIMO. La empresa demandada en enero de 2009 tenía 7 trabajadores, hasta que en marzo de 2009 incrementó a 8 trabajadores y en abril de 2009 volvió a tener 7 trabajadores hasta octubre de 2009 que incrementó a 9 trabajadores, en noviembre de 2009 incremento a 10 trabajadores en diciembre de 2009 9 trabajadores y en enero y febrero de 2010 volvió a tener 7 trabajadores. La empresa demandada incrementó sus reservas de 10.719,99 en el año 2008 a 18.832,21 euros en el año 2009. El importe de cifra de negocio aumentó de 432.480,09 euros en el 2008 a 501.665,36 euros en el año 2009, el gasto de personal también se incrementó de 147.371,19 euros en el año 2008 a 231.901,07 euros. En cambio los gastos financieros descendieron de 68.229,71 euros en el año 2008 a 43.148,70 euros en el año 2009, y según la documentación oficial el beneficio se incrementó de 10.816,30 euros en el año 2008 a 38.732,46 euros en el año 2009.
OCTAVO. La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representante legal ni sindical de los trabajadores.
NOVENO. Presentada papeleta de conciliación ante el órgano competente el 17-3-10, el acto se celebró el 7-4-10 con el resultado de "sin avenencia". "
TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada Ilermedic Serveis Sanitaris, S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Almudena e Ilermedic Serveis Sanitaris, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por Dª Almudena contra la empresa Ilermèdic Serveis Sanitaris S.L., y declaró su despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, recurren en suplicación ambas partes litigantes. El recurso de la empresa consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , solicita la revisión del hecho probado segundo, para que se añada al mismo que "la actora no quiso firmar la carta y no quiso en principio quedarse ninguna copia de la misma", pretensión que debe ser rechazada por intrascendente toda vez que ya se recoge en el hecho en cuestión que la trabajadora no quiso firmar la carta ni recoger una copia y que la original fue firmada por los trabajadores presentes.
Solicita en segundo lugar la revisión del hecho probado séptimo para que se diga en su lugar que "la empresa demandada durante el periodo comprendido entre enero de 2009 y febrero de 2010 tuvo una plantilla habitual de 7 trabajadores, si bien en los meses de marzo, octubre, noviembre y diciembre de 2009 contrató trabajadores puntualmente a tiempo parcial. La empresa demandada durante el ejercicio 2009 tuvo unos beneficios contables antes de impuestos por valor de 38.732'46 euros y unas pérdidas reales fiscales de 5.179'95 euros".
La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.
Por lo que a la revisión propuesta se refiere ya recoge el ordinal séptimo la evolución de la plantilla durante los últimos meses y en cuanto a las pérdidas que dice la empresa de 5.179'95 euros, frente a las que alegaba en la carta de despido de 21.843'44 euros, no resultan tales perdidas de prueba documental o pericial que de forma clara e incuestionable las justifiquen. A este respecto la empresa no ha practicado prueba pericial o informe de auditoria externo que ponga de manifiesto su situación económica real. Solo se basa en la declaración que hizo constar en el impuesto de sociedades, que no deja de ser un documento de parte no reconocido, y en una explicación, a partir de normas fiscales y tributarias, de la aparente discrepancia entre los beneficios contables antes de impuestos por importe de 38.732'46 euros y las pérdidas que alega de 5.179'95 euros, lo que no puede servir de base para revisar el hecho séptimo de la sentencia.
Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) , y con la finalidad de proceder al examen del derecho aplicado, denuncia la empresa, en primer término, la infracción del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , alegando que ha cumplido el requisito formal previsto en dicho precepto, por lo que el despido no debió declararse improcedente por tal causa.
El citado precepto establece que la extinción del contrato por causas objetivas exige la comunicación escrita al trabajador expresando la causa. La juzgadora de instancia entiende que en el presente caso tal requisito no se cumplió ya que la empresa no entregó a la actora la carta de despido ni ésta recogió tal carta o copia de la misma el 26.1.2010 ni se le notificó por otro medio la entrega de dicha carta. Sin embargo, tal requisito formal aparece debidamente cumplimentado en el propio relato de hechos probados. Se dice en el ordinal 2º que el 26.1.2010 la empresa demandada reunió a los trabajadores y comunicó el despido de la actora y de Doña. Piedad , la actora no cogió la carta ni la firmó, ni cogió ninguna copia, la original fue firmada por los trabajadores presentes y que la Sra. Piedad sí que recogió la carta. Por consiguiente, si la empresa intentó entregar la carta de despido y la trabajadora se negó a firmarla y a recogerla en presencia de testigos que dan fe de ello, el requisito de entregar al trabajador una comunicación escrita en la que se le hace saber la extinción de su contrato de trabajo se cumplió. Si la trabajadora se niega a firmar o recoger la carta de despido es por su propia voluntad, no siendo posible imputar a la empresa incumplimiento alguno.
En consecuencia este motivo del recurso debe ser estimado.
Denuncia, en segundo lugar, la infracción del artículo 52.c) del ET (RCL 1995, 997) en la redacción vigente en la fecha de los hechos, ya que estaría justificada la extinción del contrato de trabajo de la actora por causas económicas al haber sufrido pérdidas en el 2009 por importe de 5.179'95 euros y haberse reducido, con la decisión tomada, los costes laborales.
El artículo 52.c) del ET , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, permite extinguir el contrato de trabajo cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 - económicas, técnicas, organizativas o de producción- y en número inferior al establecido en el mismo. A tal efecto, el empresario acreditará la decisión extintiva en causas económicas, con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción, para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.
El Tribunal Supremo ha interpretado el precepto en el sentido de que las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la misma o conveniencias de una mejor organización de los recursos ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) , 3 de febrero de 2002 (RJ 2002, 3787) y 19 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5212) ).
El propio Tribunal Supremo en sentencia de 29 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 5536) recoge la doctrina de la Sala, contenida en la sentencia de 24 de abril de 1996 (RJ 1996, 5297) y en otras sentencias posteriores, como las de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) y 11 de junio de 2008 (RJ 2008, 3468) , que tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de justificación, pues con ellos "se reducen directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa", afirmándose también en ocasiones que "si las pérdidas son continuadas y cuantiosas se presume en principio, salvo prueba en contrario, que la amortización de puestos de trabajo es una medida que coopera a la superación de la situación económica negativa", refiriendo también dicha sentencia que deben existir indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido.
En el caso enjuiciado esta situación económica negativa que se alegaba para extinguir el contrato de la actora no se ha probado, cuando la carga de tal prueba correspondía a la empresa, de conformidad con el artículo 120 en relación con el artículo 105 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) . Según el ordinal séptimo la empresa demandada en enero de 2009 tenía 7 trabajadores hasta que en marzo de 2009 incrementó a 8 trabajadores, en abril de 2009 volvió a tener 7 trabajadores hasta octubre de 2009 que incrementó a 9 trabajadores, en noviembre de 2009 incrementó a 10 trabajadores, en diciembre fueron 9 y en enero y febrero volvió a tener 7 trabajadores. La empresa incrementó sus reservas de 10.719'99 en el año 2008 a 18.832'21 euros en el año 2009. El importe de cifra de negocio aumentó de 432.480'09 euros en el 2008 a 501.665'36 euros en el 2009, el gasto de personal también se incrementó de 147.371'19 euros en el 2008 a 231.901'07 euros. En cambio los gastos financieros descendieron de 68.229'71 euros en el 2008 a 43.148'70 euros en el 2009 y según la documentación oficial el beneficio se incrementó de 10.816'39 euros en el año 2008 a 38.732'46 euros en el 2009.
Por todo ello, no habiéndose acreditado la causa económica alegada por la empresa para extinguir el contrato de trabajo de la actora, ya que no se accedido a revisar la sentencia en este punto, el despido fue declarado correctamente como improcedente, por lo que el presente motivo debe ser desestimado.
La actora, Dª Almudena también recurre la sentencia con base en un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL (RCL 1995, 1144, 1563) para denunciar la infracción del artículo 53.1.b) párrafo 2 del ET (RCL 1995, 997) y 122.2 .b) de la LPL así como de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo recogida en sentencia de 25 de enero de 2005 (RJ 2005, 4257) , interesando la nulidad de su despido por no haber puesto la empresa a su disposición con simultaneidad a la entrega de la carta, el 26.1.2010 , la indemnización correspondiente, lo que no hizo hasta el 24.2.2010.
Con arreglo al artículo 53.1 .b) el empresario que proceda a extinguir un contrato de trabajo por causas objetivas debe poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Añade el apartado que cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52.c) de esta Ley , con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.
La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 ha puntualizado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala (esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo), requiere que "como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización", pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese.
Y respecto de la carga de tal prueba dice el Tribunal Supremo que "no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador "ex" apartado 3 del artículo 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ".
Alega la recurrente que con arreglo al precepto cuya infracción denuncia la empresa debió poner a su disposición cuando le entregó la comunicación escrito la indemnización legal, ya que habiendo alegado causas económicas, éstas no se han probado. Sin embargo, puede ocurrir, como es el caso, que las causas económicas alegadas no hayan quedado debidamente probadas, pero que en la fecha de la comunicación escrita la empresa no disponga de liquidez suficiente para hacer pago de la indemnización, habiendo practicado al respecto prueba suficiente, siendo ambas situaciones, como indica el Tribunal Supremo, independientes. En este sentido recoge el hecho probado sexto que una de las cuentas de la empresa en la entidad Ibercaja el 25.1.2010 arrojaba un saldo negativo de -2.952'64 euros, el 26.1.2010 un saldo negativo de -3000'50 euros y el 24.2.2010 un saldo negativo de -6554'04 euros y el saldo en otra cuenta de la misma entidad era de 0 euros el 26.1.2010, de 21'94 euros el 28.1.2010 y de 0 euros y 16'72 euros el 24.2.2010.
Por consiguiente, existió una situación transitoria de falta de liquidez suficientemente probada que impidió a la empresa abonar, el 26.1.2010, la indemnización a la trabajadora, lo que hizo en un momento posterior, el 24.2.2010, mediante la entrega de dos cheques nominativos por importe de 1.709'29 euros y el otro de 896'71 euros, por lo que, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso de la actora debe ser desestimado.
También debe ser desestimado el recurso de la empresa, pues aunque no existió el defecto formal que aprecia la sentencia de instancia, no han quedado probadas las causas económicas que alegaba para extinguir el contrato de trabajo de la actora, lo que comporta en cualquier caso la declaración de improcedencia del despido.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Dª Almudena y la empresa Ilermèdic Serveis Sanitaris S.L. contra la sentencia de 9 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos nº 231/2010, seguidos entre dichos litigantes y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma e imponiendo a la empresa Ilermèdic Serveis Sanitaris S.L. las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso, que esta Sala fija en 350 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir una vez firme esta sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) .
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.
En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 5 noviembre 2007
Marginal: JUR\2008\45788
Tribunal: TSJ Madrid, Sala de lo Social
Fecha: 05/11/2007
Jurisdicción: Social
recurso de suplicación nº 3506/07
Ponente: Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.

DERECHOS Y DEBERES LABORALES

Número Marginal: PROV\2008\45788
RSU 0003506/2007
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5
MADRID
SENTENCIA: 00698/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª
MADRID
Sentencia nº 698/07
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo
Presidente
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz
Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil siete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 698/07
En el recurso de suplicación nº 3506/07, interpuesto por D.Juan Pablo, representado por el Letrado D. FranciscoGarcía Díaz, contra la sentencia nº 7/07 dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 732/06,siendo recurrido AUTOFERBAR S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D.Juan Pablocontra AUTOFERBAR, S.A., en reclamación por DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuranen el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictósentencia con fecha 11 DE ENERO DE 2007, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
"PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales indefinidos para la empresa demandada -concesionario de la marcade automóviles Ford- con la antigüedad de 12.03.02, la categoría profesional de Viajante y percibiendo un salario mensual, conprorrateo de pagas extraordinarias, de 1.830,63 euros. El centro de trabajo era la sede correspondiente al domicilio empresarialfacilitado en la demanda.
SEGUNDO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.
TERCERO.- El día 18.07.06, el actor se presentó en el centro de trabajo con una camiseta deportiva, con número dorsal,pantalones vaqueros y zapatillas de deporte. Mediante carta de la misma fecha, la empresa le impuso una sanción desuspensión de empleo y sueldo de un día por falta grave, considerando que su puesto de comercial con atención al público hacíainadecuada la vestimenta y era perjudicial para la imagen de la marca. En la carta se alude a la posibilidad de que la actitud delactor estuviese relacionada con su deseo de dar por extinguido su contrato de trabajo.
CUARTO.- Al día siguiente, el actor se presentó en el centro de trabajo de la misma guisa. Mediante carta de ese día, en que sehabla directamente de una actitud de provocación del actor, de conocimiento público en la empresa, por no haber cedido a suspretensiones de resolver su contrato de forma negociada, la parte demandada le impuso una nueva sanción de empleo y sueldo,esta vez de doce días, por falta grave.
QUINTO.- El 31.07.06, el actor volvió a comparecer con la misma vestimenta en la empresa. Esta, mediante carta de la mismafecha, comunicó al actor su despido inmediato, a tenor de lo dispuesto en elart. 53.q) del ConvenioColectivo de la IndustriaSiderometalúrgica de la Comunidad de Madrid, aludiendo a su conducta inadecuada y provocativa, a los requerimientos que lehabían sido hechos para que no acudiese al trabajo con una vestimenta tan informal y a las dos sanciones precedentes; ymanifestando el criterio empresarial de que se trataba de una medida de coacción del actor para forzar una negociación sobre undespido fraudulento, para poder cobrar las prestaciones por desempleo y trabajar en una empresa familiar.
SEXTO.- En prueba de confesión, el actor reconoció que trabajaba en el departamento comercial y que habitualmente acudía atrabajar vestido con traje.
SEPTIMO.- El testigo de la empresa, Jefe de Ventas que había formado comercialmente al actor, afirmó que siempre se actúavestido con traje y corbata de cara al público, que el actor nunca antes había asistido de esa manera, y que solo se utiliza unavestimenta algo menos formal, pero elegante en todo caso, cuando se realiza un inventario o se retiran coches de eventoscelebrados en el extranjero. El mismo testigo aseguró que el actor comenzó a presentarse de manera inadecuada a raíz dehaber expuesto su pretensión de marcharse con derecho al desempleo para atender una empresa familiar.
OCTAVO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 01.08.06, celebrándose sinavenencia el intento conciliatorio el 17.08.06."
TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que, desestimando las pretensiones de la demanda,califico como procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo quevinculaba aJuan Pablocon la empresa AUTOFERBAR, SA, producida mediante el despido realizado por ésta conefectos de 31 de julio de 2006, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación."
CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante D.Juan Pablo, nosiendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al MagistradoPonente para su examen y posterior resolución por la Sala.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado la procedencia del despido del trabajador demandante.
En la carta de despido se imputaba al trabajador su reiteración en acudir al trabajo con una vestimenta totalmente inadecuadapara el desempeño de un puesto de comercial con atención directa al público: en concreto, por el hecho de presentarse en elcentro de trabajo con una camiseta deportiva, con número de dorsal, pantalones vaqueros y zapatillas de deportes, y por lo quela empresa ya le había sancionado en dos ocasiones anteriores, hechos que la sentencia considera plenamente probados.
El recurso de la parte demandante consta de un motivo único, amparado en elapartado c) el art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que se denuncia la infracción delart. 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con elart. 56 del mismo Estatutoy de la jurisprudencia aplicable.
En el recurso se pretende razonar esa supuesta infracción con distintos argumentos, fundamentalmente, que en el contrato detrabajo no se especificaba la exigencia de que el trabajador fuera vestido con chaqueta y corbata ni de alguna otra maneraconcreta; que la empresa no proporciona vestuario alguno al trabajador ni le compensa mediante un plus de vestuario o similar;que no existe norma legal o convencional que imponga acudir al trabajo de una manera determinada; que la empresa no puedeimponer restricciones injustificadas al derecho del trabajador a la propia imagen; y que, en todo caso, la desobediencia que seimputa al trabajador carece de la gravedad o entidad suficiente para justificar la máxima sanción de despido.
SEGUNDO.- Es de conocimiento común que determinadas actividades laborales requieren una mínima corrección o pulcritudindumentaria conforme unas reglas de trato social comúnmente admitidas, que por ello se dan por supuestas sin necesidad deun acuerdo expreso. Siendo ello así, quien aceptó prestar tareas de aquella índole carece de justificación para eximirse de lasobligaciones que al respecto y conforme a esos usos sociales requiera el desempeño de sus cometidos profesionales. En elsupuesto examinado, la índole de las tareas profesionales encomendadas al demandante comportaba, mientras lasdesempeñaba, obvias limitaciones en su libertad de vestir a su antojo.
Por añadidura, el modo de actuar del demandante, al hacer caso omiso de manera reiterada de las lógicas advertencias yamonestaciones de la empresa, exterioriza un indudable propósito de indisciplina e incluso de provocación, tan perceptible, queesta Sala apenas ha de esforzarse por argumentar lo obvio, dado que resulta patente la insumisión del trabajador y su firme ydecidida voluntad de incumplir la orden de la empresa de que no volviera a acudir a su trabajo con una vestimenta inadecuadasegún esos usos sociales.
El comportamiento del trabajador demandante contravino claramente el legítimo poder de dirección del empresario[arts. 5 c) y 20.1 del ET] y merece indudablemente el despido en recta aplicación delart. 54.2 b) del ET; la conducta descrita, reiterada porel trabajador en tres diferentes días del mes de julio de 2006, evidencia un clara indisciplina y vulneración de la buena fecontractual, con las notas de gravedad y culpabilidad que determinan la procedencia del despido.
No sería conforme con el sentido común no percibir en el comportamiento sancionado esa clara intención de provocación eindisciplina, que hace que no resulte inverosímil el criterio de la empresa de que el comportamiento del trabajador tuviese lafinalidad de forzar a la empresa a negociar su despido fraudulento.
TERCERO.- Por cuanto se deja razonado, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.
Sin costas, por no darse ninguno de los presupuestos que para su imposición establece elart. 233.1 de la LPL.
F A L L O
DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado don Francisco García Díaz, en representación de DONJuan Pablo, frente a lasentencia de 11 de enero de 2007 del Juzgado de lo Social num. 1 de los de Madrid, dictadaen los autos 732/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa AUTOFERBAR, S.A., sobre DESPIDO.Confirmamos la sentencia. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndolessaber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará porescrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lodispuesto en losartículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dosúltimos preceptoscitados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo altiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004- Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de laSeguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrenteque no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativode haberla efectuado en la c/c nº 287600000035062007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito,Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por elaseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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Sentencia del Tribunal Superior de la Comunidad de Madrid,(Sec. 1º) del 11 junio 2010
Marginal: AS\2010\1754
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid
Fecha: 11/06/2010
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 1333/2010
Ponente: Ilma. Sra. Dña. María José Hernández Vitoria

DESPIDO NULO: el cese por ausencias laborales derivadas de intervención como miembro de jurado supone una indebida obstaculización al obligado deber de colaborar con la Administración de justicia.

RSU 0001333/2010
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00522/2010
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1333/10
Sentencia número: 522/10
J.G.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
Presidente
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a once de junio de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1333/10, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. ANTONIO M. DOCAVO DE ALCALA, en nombre y representación de D. Lucas y por el Letrado D. JESUS TIERNO CENTELLA en nombre y representación de "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, contra la sentencia de fecha 19 DE JUNIO DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de MADRID, en sus autos número 1538/08, seguidos a instancia de D. Lucas frente a "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 23.06.08 con la categoría de Jefe de Mantenimiento y percibiendo un salario mensual de 1.835,53 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Con fecha 30.10.08 la empresa demandada consigno en el decanato de estos juzgados la cantidad de 3.823,73 euros, reconociendo la improcedencia del despido del actor, cantidad que no ha sido cobrada por este.

TERCERO.- E1 día 28.10.08, la empresa comunico al actor a través de burofax lo siguiente:

"A través de la presente carta nos vemos en la ineludible necesidad de comunicarle su despido con efectos del día 28 de octubre de 2008, fecha en la que terminará la relación laboral mantenida con Vd. por esta empresa.

Efectivamente, el desempeño de sus tareas ajusta a los requisitos mínimos exigidos razón por la cual nos vemos obligados despido en la fecha indicada.

Se adjunta a la presente carta-comunicación y se pone a su disposición real y efectivamente y en la sede de esta empresa, una indemnización por despido, la cual no supera las 42 mensualidades de su salario, tal y como se establece legalmente, y resulta de aplicar el modulo de cálculo de 45 días de salario por periodos inferiores a momento por parte de del despido.

E1 trabajador con la firma de la presente acepta expresamente y recibe la indemnización ofrecida por la empresa comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar.

Que para el caso de que el trabajador no acepte la indemnización ofrecida por la empresa, se procederá a su consignación en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social competente en el plazo de 48 horas desde la fecha del despido.

Sin más agradecerle los servicios prestados a esta sociedad.

En Madrid, a 27 de octubre de 2008.

Dicho burofax fue entregado al demandante el 3.11.08.

CUARTO.- El demandante según certificación de fecha 30.10.08, que obra en su poder, acudió ante 1a Secretaria de la Oficina del Jurado de 1a Audiencia Provincial de Madrid, los días 13,14,15,16,20,21,22,23,27,28,29 y 30 de Octubre en calidad de jurado (folio 67).

QUINTO.- La empresa donde prestaba servicios el actor esta dedicada a realizar tratamientos de belleza siendo necesario el mantenimiento adecuado, así como la limpieza de maquinas. El demandante, que era el jefe de mantenimiento de las instalaciones, era muy indisciplinado, daba un trato inadecuado a sus compañeros, con frecuentes salidas de tono, y tomándose muchas confianzas, siendo llamada su atención en este sentido en el mes de Agosto de 2008 y siendo amonestado verbalmente en varias ocasiones por sus superiores. El demandante no colocaba bien los materiales, no era puntual en el desempeño del trabajo, y no realizaba este correctamente. Existen correos electrónicos del mes de Abril y del mes de Octubre de 2008 (folios 71,72,73) donde consta e1 comportamiento del actor y las quejas que se formularon al respecto, dándose por reproducidos.

SEXTO.- El demandante no comunicó a la demandada que iba a acudir como Jurado, y en las fechas que estaba desempeñando esa función, acudía a la clínica y comentó que estaba asistiendo a formar parte de un jurado.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta cargo representativo a. sindical alguno.

OCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación el 1.12.08 que se dio por intentado y sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Lucas contra INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA MEDICINA AVANZADA SL, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora, extinguida la relación laboral y condenando a la empresa al abono de una indemnización de 3.823,73 euros que se encuentran consignados en la cuenta del Juzgado y que no han sido cobrados y sin haber lugar a salarios de tramitación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recursos de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolos posteriormente; el recurso de la parte demandante fue impugnado por la demandada.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 15 de marzo de 2010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 26 de mayo de 2010, señalándose el día 9 de junio de 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por sentencia de fecha 19 de junio de 2009, seguida de auto de aclaración de 2 de septiembre de 2009, se desestimó la demanda de despido formulada por D. Lucas contra "Instituto Médico Español Estética Avanzada, S.L", en la que solicitaba la declaración de nulidad de su extinción laboral. El juzgado convalidó la decisión de la empresa por la que admitía que dicha extinción constituía despido improcedente, a resultas de lo cual decidió reconocer a favor del actor indemnización por importe de 3823'73 euros, pero rechazó la petición de nulidad.

Tanto el actor como la empresa recurren esa decisión.

SEGUNDO Sólo el trabajador plantea la revisión del relato fáctico fijado en instancia y lo hace en los siguientes términos:

1º) Suprimiendo en el quinto hecho declarado probado parte de su redacción: "El demandante, que era el jefe de mantenimiento de las instalaciones, era muy indisciplinado, daba un trato inadecuado a sus compañeros, con frecuentes salida de tono, y tomándose muchas confianzas, siendo llamada su atención en este sentido en el mes de Agosto de 2008 y siendo amonestado verbalmente en varias ocasiones por sus superiores. El demandante no colocaba bien los materiales, no era puntual en el desempeño del trabajo, y no realizaba este correctamente. Existen correos electrónicos del mes de abril y del mes de octubre de 2008 (folios 71, 72, 73) donde consta el comportamiento del actor y las quejas que se formularon al respecto, dándose por reproducidos".

Petición que la Sala rechaza, pues se basa en razones jurídicas (los datos afectados por la revisión no fueron invocados en la carta de despido y, por tanto, tampoco pueden tomarse en consideración), que, de ser estimables, determinarían, en todo caso, su falta de valoración al examinar el derecho aplicado, pero no la supresión de tales datos.

2º) Dando nueva redacción al sexto hecho declarado probado, de forma que diga: "El demandante en las fechas que estaba desempeñando la función de jurado acudió puntualmente a la clínica, habiendo comentado que estaba asistiendo a forma parte de un jurado".

Petición tampoco atendible, pues la documental en que se basa no permite alterar el texto original de sentencia ni aporta nada sustancial al mismo.

TERCERO El Sr. Lucas afirma que la decisión de instancia lesiona las previsiones de los arts. 55 E.T (RCL 1995\997), 108.2 L.P.L, 23.1 y 24.2 C.E (RCL 1978\2836) y la doctrina que contiene la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de julio de 2008 (RTC 2008\84), en razón a que entiende que su despido trae causa de ausencias laborales motivadas por haber asistido en un pleito penal como miembro del jurado. Dice en tal sentido que, siendo la L.O 5/95 (RCL 1995\1515), del Tribunal del Jurado, desarrollo de un derecho fundamental, la intervención como tal jurado también supone el ejercicio del derecho fundamental a participar en la Administración de justicia, y, en coherencia, la extinción de la relación laboral por intervenir como jurado ha de considerarse nula.

No cuenta este órgano judicial con doctrina constitucional ni jurisprudencia que haya abordado la cuestión suscitada en litigio. Careciendo de precedentes, el principal problema radica en determinar el aspecto concreto del art. 24 C.E (RCL 1978\2836) que podría verse afectado por una extinción contractual producida como consecuencia de la participación de un trabajador como miembro de un jurado en un proceso penal. Para resolver tal cuestión hemos de tomar como principal referencia la regulación que contiene el artículo 6 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, el cual, bajo el título "Derecho y deber de jurado", acuerda: "La función de jurado es un derecho ejercitable por aquellos ciudadanos en los que no concurra motivo que lo impida y su desempeño un deber para quienes no estén incursos en causa de incompatibilidad o prohibición ni puedan excusarse conforme a esta Ley". A lo cual añade el artículo 7, en su apartado 2 : "El desempeño de la función de jurado tendrá, a los efectos del ordenamiento laboral y funcionarial, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal".

Sentado ese presupuesto de que el desempeño de la función de jurado tiene, a efectos del ordenamiento laboral, la consideración de cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, se trata de ver qué doctrina ha sido fijada constitucionalmente al enjuiciar decisiones empresariales consideradas lesivas del derecho de los trabajadores a participar en el cumplimiento de tal clase de deberes.

CUARTO Al respecto nos sirve de guía la sentencia del Tribunal Constitucional 189/93 (RTC 1993\189), en la cual se analiza la posible vulneración del art. 23 C.E . (RCL 1978\2836) por inasistencia al trabajo por ejercitar el trabajador su derecho al sufragio. Dice tal sentencia:

"La posibilidad de ausentarse del trabajo para participar en las consultas electorales, mediante la concesión a los trabajadores de un permiso retribuido, aunque derive de una norma infraconstitucional (el Real Decreto correspondiente que se dicta en ciertas convocatorias electorales al amparo del art. 37.3 E.T. (RCL 1995\997)), se configura como un acto de ejecución de un derecho fundamental. La importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen mayores dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para ejercerlo, sin que ello, como este Tribunal ha declarado en ATC 346/1991 (RTC 1991\346), sea arbitrario o discriminatorio. Es justificable que, aquellos que por razón del trabajo por cuenta ajena no pueden disponer de la jornada completa para votar, se les habilite, bien que no sea preciso, un tiempo dedicado a la emisión del voto en el horario en que el trabajo ha de prestarse, compensando una gravosa situación. Habiéndose previsto dicha ventaja para hacer efectivo el ejercicio del derecho al sufragio, no se compadece bien con la índole de este derecho, que por Convenio Colectivo, contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario se establezcan incentivos tendentes a contrarrestar o enervar la finalidad de la ventaja reconocida a los trabajadores.

Esta obstaculización se ha producido en el presente caso como consecuencia de la inclusión de las elecciones políticas en el porcentaje de absentismo para calcular el incentivo económico tantas veces citado, porque, al configurarse el permiso como un derecho o facultad adicional al sufragio pero integrado en el contenido de éste (SSTC 9/1988 (RTC 1988\9) y 51/1988 (RTC 1988\51)), su uso, que no puede conllevar ninguna consecuencia perjudicial para el trabajador que ejerce tal derecho de ausentarse para votar, tiene, sin embargo, aquí repercusiones negativas para la totalidad de los trabajadores en cuanto que el cómputo del tiempo para votar junto con otras causas de inasistencia al trabajo puede determinar la pérdida de todo un incentivo económico de vencimiento anual, superados ciertos niveles de absentismo".

De donde resulta con claridad que: 1º) El ejercicio de un derecho fundamental no puede obstaculizarse sin causa justificada 2º) Hay obstaculización cuando el ejercicio del derecho fundamental arrastra consecuencias negativas para el titular del derecho.

En concreto, hay obstaculización del derecho fundamental del trabajador a participar en el ejercicio del derecho tutelado en el art. 23.2 CE (RCL 1978\2836) cuando la participación en unas elecciones pública le obligan a la ausencia laboral requerida para la correspondiente votación y tal ausencia laboral es valorada a efectos del índice de absentismo del que depende la percepción de una determinada partida salarial. Por ello dice la citad sentencia constitucional: "La importancia que el derecho de sufragio tiene en el sistema democrático justifica que los poderes públicos traten de favorecer la participación de quienes tienen mayores dificultades para votar, concretamente los trabajadores por cuenta ajena, mediante el establecimiento de un permiso retribuido para ejercerlo, sin que ello, como este Tribunal ha declarado en ATC 346/1991 (RTC 1991\346), sea arbitrario o discriminatorio. Es justificable que, aquellos que por razón del trabajo por cuenta ajena no pueden disponer de la jornada completa para votar, se les habilite, bien que no sea preciso, un tiempo dedicado a la emisión del voto en el horario en que el trabajo ha de prestarse, compensando una gravosa situación. Habiéndose previsto dicha ventaja para hacer efectivo el ejercicio del derecho al sufragio, no se compadece bien con la índole de este derecho, que por Convenio Colectivo, contrato de trabajo o decisión unilateral del empresario se establezcan incentivos tendentes a contrarrestar o enervar la finalidad de la ventaja reconocida a los trabajadores".

QUINTO Similar razonamiento puede aplicarse al trabajador que interviene como miembro del jurado en un proceso penal. Esa intervención tiene carácter de ejercicio de un derecho público, por expreso reconocimiento legal, con la particularidad de que no afecta al derecho de participación política prevista en el art. 23 C.E (RCL 1978\2836), sino al derecho de tutela judicial afectiva en su concreto aspecto de derecho a colaborar con la Administración de justicia.

Por tanto, si esa colaboración afectase a un trabajador y le supusiera un perjuicio indebido, se le estaría lesionando el ejercicio de su derecho, y qué duda cabe que, si ese perjuicio consistiera en el despido del trabajador, ese despido sería nulo.

Esto en abstracto. Ahora veamos si el caso concreto actual encaja en ese supuesto.

SEXTO Elementos fácticos de que disponemos: 1º) El recurrente ha participado como miembro de un jurado entre los días 13 a 30 de octubre de 2008. 2º) El 28 de ese mes la empresa acordó su despido disciplinario, si bien en ese mismo acto admitió el carácter improcedente de esa decisión. Hay, por tanto, indicios del nexo causal entre las ausencias laborales y la extinción contractual.

La empresa intenta desvirtuarlos haciendo dos manifestaciones: el mal comportamiento laboral del trabajador y el desconocimiento de la participación del trabajador como jurado.

En cuanto a lo primero, el hecho de haber admitido la improcedencia del despido dificulta notablemente aceptar que el rendimiento laboral es la causa de la extinción contractual, si bien no resulta imposible, aunque requiere un esfuerzo probatorio adicional. Esfuerzo que en este caso no ha llegado a buen puerto, porque los datos que al respecto recoge el hecho probado quinto no lo permite, dada la imprecisión de los incumplimientos que ahí se detallan, y, particularmente, que entre ellos sólo hay tres que estén claramente localizados en el tiempo, de los cuales uno en el mes de abril, otro en el mes de agosto y un tercero en el mes de octubre de 2008, siendo este último del todo inconsistente (folios 71 a 73). Así pues, la conexión temporal entre la intervención como jurado y el despido del recurrente apuntan a una relación de causa a efecto que por el momento no se desvirtúa.

En cuanto al desconocimiento por parte de la empresa de que el Sr. Lucas se ausentaba del trabajo por su participación como jurado penal, no podemos entender qué es exactamente lo que pretende decir el sexto hecho declarado probado, al afirmar simultáneamente, por un lado, que "el demandante no comunicó a la demandada que iba a acudir como jurado" y, por otro, que "comentó que estaba asistiendo a formar parte de un jurado". Quizá la explicación a esta antinomia se encuentre en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, donde se dice que "la empresa no tenía conocimiento fehaciente con carácter previo de tal circunstancia" así como que "durante el desempeño de su labor como jurado, el demandante seguía acudiendo a su trabajo y solo a titulo de comentario, manifestó tal circunstancia, es decir que la empresa, toleraba esa asistencia del demandante como jurado, ya que comenzó con tal labor el día 13.10.08 y no es sino hasta el día 3.11.08 cuando se comunica al actor su despido, cuando había terminado tal cometido, sin que como se ha dicho, conste en ningún momento ni el previo aviso del demandante ni la justificación del hecho causante".

Pues bien, de tales manifestaciones resulta que la empresa sabía, aunque fuera "a título de comentario", que el trabajador se ausentaba laboralmente por causa de su condición de miembro de un jurado. Cuestión distinta y que tal condición no fuera acreditada desde el primer momento mediante el oportuno certificado, si bien no consta que fuera requerido el certificado en cuestión, cosa que pudo hacerse desde la primera ausencia, y, sobre todo, que esa acreditación formal nada sustancial añade al hecho de que la empresa sabía de la participación del trabajador como jurado, no sólo por comentarios incidentales, sino también porque no se comprende que una empresa que ve cómo un trabajador se ausenta 4 días a la semana durante tres semanas seguidas no se interesa por la situación.

Recapitulamos: conexión directa entre ausencias laborales por intervención como miembro de jurado, despido sin causa justificada y lesión al ejercicio del derecho asociado al art. 24 C.E . en su vertiente de indebida obstaculización al obligado deber de colaborar con la Administración de justicia. Conclusión: despido nulo.

Se estima el recurso del trabajador.

SÉPTIMO En cuanto al recurso de la empresa, plantea que se modifique el 2º hecho declarado probado, a fin de que especifique que: "Con fecha 30 de octubre de 2008 la empresa demandada consignó en el decanato de estos juzgados la cantidad de 3.823'73 euros, en concepto de indemnización, liquidación y finiquito por despido improcedente, reconociendo la improcedencia del despido del actor, cantidad que no ha sido cobrada por este".

La revisión se admite. Está acreditada y es relevante.

OCTAVO En función de la anterior revisión se pide de la Sala (art. 56. 2 E.T (RCL 1995\997)) que declare que la indemnización por despido abonada ascendía a 1.418'34 euros y no a 3.823'79 euros, como indica la sentencia de instancia.

Prospera el motivo, y con él el recurso, no impugnado, por lo demás, de contrario. Ello supone que, puesto que el trabajador tiene derecho a ser readmitido y se deja sin efecto la declaración de improcedencia, la empresa recuperará los 1418'34 euros abonados en concepto de indemnización.

NOVENO La estimación del recurso de la empresa implica la devolución íntegra del depósito por ello efectuado.

No procede la imposición de costas por ninguno de los dos recursos, ya que la parte vencida de la que habla el art. 233.1 L.P.L (RCL 1995\1144, 1563) es sólo la recurrente que carece del beneficio de asistencia jurídica gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

F A L L A M O S

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Lucas y por "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 19 de los de MADRID de fecha 19 DE JUNIO DE 2009, en sus autos 1538/08, seguidos a instancia de D. Lucas contra "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L" Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que la extinción contractual acordada el día 28 de octubre de 2008 constituye despido nulo por vulneración de derechos fundamentales, condenando a la empresa a la reincorporación laboral inmediata del trabajador en los mismos términos que regían antes de su despido, así como al abono de salarios de tramitación desde el día siguiente al despido hasta que la reincorporación tenga lugar, a razón de 61'18 euros diarios, descontando los salarios que hubiera podido obtener en otras empresas en las que hubiera prestado servicios con posterioridad a su cese, siempre que tales salarios fueran superiores a los percibidos en "INSTITUTO MEDICO ESPAÑOL ESTETICA AVANZADA, S.L", y así se acreditase por la empresa, pues de otro modo el descuento sólo podrá equivaler al importe del salario mínimo interprofesional. De igual modo procederá que se descuenten de los citados salarios de tramitación los períodos durante los cuales la recurrente hubiera podido percibir prestaciones de Seguridad Social incompatibles con aquéllos. Acordamos que el trabajador proceda a la devolución de la cantidad de 1.418'34 euros que le fueron abonados en concepto de despido improcedente. Acordamos la devolución a la empresa del depósito efectuado para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995\1144, 1563), advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 2826000000 y nº de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.


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Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos (Sala de lo Social, Sección 1ª).
Sentencia núm. 247/2008 de 29 mayo
 
Ponente:
Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano
El TSJ estima el recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 2 de Burgos, de fecha 16-01-2008, dictada en autos promovidos en reclamación de
reconocimiento de derecho, que es revocada en el sentido reseñado en la fundamentación
jurídica.
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.
En el recurso de Suplicación número 200/2008 interpuesto por DON S., frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Burgos en autos número 729/2007 seguidos a
instancia del recurrente, contra FNM, en reclamación sobre Ordinario. Ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la
parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de
la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó
sentencia con fecha 16 de enero de 2008 cuya parte dispositiva dice: "FALLO.- Que
desestimando la demanda interpuesta por S. contra FNM debo absolver y absuelvo a la FNM
de los pedimentos contenidos en la demanda».
SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- Don S. presta servicios para la Fabrica Nacional de Moneda y Timbre con una
antigüedad de 1 de abril de 1992, ostentando la categoría profesional de mecánico oficial de
primera. SEGUNDO.- El día 5 de mayo de 2007, el suegro del actor fue ingresado en el
Hospital General Yagüe de la ciudad de Burgos, como consecuencia de una enfermedad
grave, permaneciendo en el citado centro hasta el 18 de mayo de 2007. Por ello el actor
solicito los días 8 y 9 de mayo libres tal y como establece el convenio, si bien la empresa se
los denegó por que entiende que debe cogerse de modo inmediato al ingreso en el hospital.
TERCERO.- El convenio que es de aplicación a la relación laboral es el Convenio Colectivo
de la FNM-Real Casa de la Moneda, publicado el 28 de julio de 2006 que es el vigente en el
momento de producirse el hecho causante. CUARTO.- El artículo 19 del mencionado
Convenio establece que el Personal laboral al servicio de la FNM tendrá derecho a disfrutar
de licencias y permisos retribuidos con los conceptos salariales establecidos en el Anexo II,
previa la consiguiente solicitud o comunicación, durante los días naturales que a continuación
se indican, coincidiendo uno de ellos con el día en que se produjo el hecho causante o con el
siguiente en el siguiente en el caso de que haya finalizado su jornada laboral, estableciendo
Dos días por nacimiento de hijo o por el fallecimiento accidente o enfermedad grave y
hospitalización de parientes hasta el segundo grado de consaguinidad o afinidad. QUINTO.-
Intentado el acto de conciliación ante la U.M.A.C. este se celebró con el resultado de, sin
avenencia.
TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante
siendo impugnado por la contraria. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las
partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y
resolución por la Sala.
CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las
prescripciones legales vigentes.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del trabajador
en base a un único motivo de Suplicación formulado al amparo procesal del artículo 191 c de
la LPL, considerando infringido el contenido del artículo 37 del ET.
Entiende que el derecho al permiso retribuido de dos días por hospitalización de familiar, ha
de poder ser disfrutado durante todo el proceso de hospitalización del mismo, y no tener que
ser necesariamente coincidente con el inicio de dicho proceso.
A partir del inmodificado relato de hechos probados, hemos de establecer las siguientes
consideraciones.
a) El actor solicitó permiso retribuido por enfermedad de su suegro, siendo hospitalizado éste
en fecha de 5 de mayo de 2007, y prolongándose su estancia en el Hospital General Yagüe
hasta el día 18 de mayo de 2007.
b) El permiso fue solicitado para disfrutarlo durante los días 8 y 9 de mayo de 2007. Siéndole
denegada dicha solicitud, por cuanto se entendía por la entidad demandada que debería
disfrutar de dicho permiso los días primeros del ingreso hospitalario, es decir, los días 5 y 6
de mayo de 2007.
c) El artículo 19 del Convenio Colectivo de aplicación señala que el personal laboral tendrá
derecho a disfrutar de licencias y permisos retribuidos con los conceptos salariales
correspondientes. Indicando expresamente que dichos permisos coincidirán necesariamente
en uno de ellos, con el día en que se produjera el hecho causante o con el siguiente en el caso
que haya finalizado la jornada laboral.
En conclusión, como el "hecho causante" según la entidad demandada tuvo lugar el día 5 de
mayo de 2007 -ingreso hospitalario-, necesariamente tendría que ser disfrutado uno de los
dos días de permiso por el trabajador el día 6 -día natural siguiente-.
En primer lugar, ha de entenderse que por hecho causante que motiva el permiso lo es la
hospitalización del pariente, por lo que lógicamente dicho hecho causante se prolonga hasta
que cesa dicha hospitalización. De manera que en caso de ser la voluntad de los negociadores
colectivos, la de determinar que fuera el primer día de hospitalización el de disfrute necesario
del permiso retribuido, habría fijado en el convenio colectivo expresamente esta
consideración, cosa que no ha tenido lugar.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre materia análoga a la presente en
resoluciones anteriores, y entre ellas en Sentencia de 14 de junio de 2007, recurso de
Suplicación 329/07, fijando la doctrina siguiente: En caso que los negociadores colectivos no
distinguen, no puede hacerse una interpretación de la norma contraria a los derechos de los
trabajadores fijando un criterio carente de toda lógica. Es decir, si se solicita un permiso
retribuido como consecuencia de la hospitalización de un familiar, lo que no tiene razón de
ser es que dicho permiso tenga que disfrutarse necesariamente durante los primeros días de
dicho ingreso hospitalario y no después mientras dicho ingreso perdura. Máxime cuando ese
derecho al permiso retribuido por hospitalización, tiene su origen en una situación de
necesidad, y dicha situación subsiste durante todo el tiempo en que dicha hospitalización se
mantiene. Lo que justificaría que se pudiera disfrutar del permiso durante el lapso temporal
en que se prolongue la dolencia o el internamiento en centro hospitalario. Por tanto, no sería
exigible que tuviera que disfrutarse los primeros días del referido ingreso.
Abundando en lo dicho, hay que valorar el contenido de la STSJ de Aragón de 21 de
noviembre de 2002, donde señalaba en supuesto análogo al presente que debe existir
necesariamente una vinculación directa entre el permiso y la enfermedad u hospitalización,
pero si ésta se prolonga más de dos días forzoso es concluir que no es exigible que el inicio
del disfrute del permiso coincida necesariamente con el inicio de la hospitalización por las
siguientes razones: a). El supuesto de hecho normativo, artículo 37.3 del ET, no establece
esta exigencia, sin que deba imponerse un requisito que el propio precepto no prevé. B) Que
la situación de necesidad que fundamenta el establecimiento de ese permiso en convenio
colectivo (cuidar o acompañar a un familiar hospitalizado), subsiste a lo largo de todo el
período de duración de la hospitalización, lo que justificaría que pudiera disfrutarse del
permiso durante todo el lapso temporal en que se prolonga el internamiento en el centro
hospitalario. c). Y si la norma convencional, y el artículo 37.3 del ET, establecen que el
trabajador podrá disfrutar del permiso comunicándolo con la suficiente antelación, es claro,
que el trabajador tiene como obligación comunicar al empresario su disfrute y justificar la
circunstancia que determina el origen del permiso.
De modo que si concurre la hospitalización -así se determina en hechos probados-, y el
trabajador ha comunicado con la suficiente antelación a la entidad demandada la fecha del
disfrute del permiso y el origen de éste, es claro, que se ha cumplido por el trabajador con
creces las exigencias establecidas en la normativa imperante. No deduciéndose del contenido
literal del precepto convencional que haya de imponerse una coincidencia temporal entre el
comienzo de la hospitalización y el disfrute del permiso, pues el hecho causante -
hospitalización- se mantuvo entre el día 5 y el día 18 de mayo de 2007.
Añadiendo que es claro que la finalidad del permiso es la de proveer al cuidado y compañía
que necesita el hospitalizado, los cuales, como es lógico, se prolongan a lo largo de todo su
ingreso hospitalario.
Pero independientemente de todas estas consideraciones jurídicas, la necesidad de revocar la
resolución de Instancia viene determinada por un elemental sentido común. Si el objetivo del
permiso es el cuidado y compañía de un familiar hospitalizado, nada indica que haya de ser
necesariamente en los días primeros de ingreso hospitalario, aquéllos en los que el familiar
necesite más cuidados o compañía. Puesto que es perfectamente posible que en un primer
ingreso, la dolencia del familiar no presente tanta gravedad como puede presentar tras la
realización de pruebas sucesivas. De manera que de seguir literalmente la interpretación dada
por la entidad demandada, llegaríamos a una solución absurda. Esto es, que el trabajador
deba cuidar y acompañar al familiar necesariamente al comienzo de su ingreso -cuando
estuviera en mejores condiciones- y que en cambio no pudiera hacerlo cuando tras la
evolución de su enfermedad presentara un cuadro de dolencias más graves. De forma tal que
la razón de otorgamiento del permiso -cuidado y compañía de familiar hospitalizadoquedaría
de todo punto desvirtuada.
Toda la normativa legal y como es lógico la convencional, ha de ser interpretada de acuerdo
con un criterio lógico, valorando la realidad social del tiempo donde ha de ser aplicada,
evitando por tanto soluciones o interpretaciones sin sentido.
Por último esta doctrina no vulnera otra fijada por resoluciones anteriores de esta Sala, pues
en el caso de autos sí ha existido proximidad entre el inicio del hecho causante y el disfrute
del permiso. Pues el familiar fue hospitalizado el día 5 de mayo de 2007 -sábado- y comenzó
a disfrutarse el día 8 de mayo de 2007 -martes-. Circunstancias que aún cuando no figuran en
hechos probados, son notorias para esta Sala. Por lo que lógicamente y aún cuando es preciso
una "inmediación", también lo es que el trabajador ha de cumplir con las exigencias legales
de notificar a la empresa el disfrute de su permiso, y el motivo de dicho disfrute y los días en
que dicho permiso tendrán lugar, con la suficiente "antelación". Siendo difícilmente
predicable que se cumpla esa exigencia de "antelación", si el disfrute del permiso ha de tener
lugar necesariamente el día 5 de mayo de 2007, sábado, o el día 6 de mayo de 2007,
domingo, donde podría no existir actividad laboral. Por otro lado de seguir la interpretación
dada por la entidad demandada, en este supuesto el trabajador debería haber disfrutado el
permiso el día 6 de mayo de 2007, domingo, siendo entonces innecesario para el actor la
solicitud de permiso retribuido al tratarse de jornada no laboral. Por lo que empezó a
disfrutarlo tan pronto cumplió con las exigencias de notificación establecidas en el convenio.
En consecuencia, el recurso de Suplicación ha de ser estimado, lo que conlleva la necesaria
revocación de la resolución recurrida.
FALLAMOS
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la
representación letrada de D. S., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de
Burgos número Dos de 16 de enero de 2008, en autos 729/07 seguidos en dicho Juzgado, en
virtud de demanda promovida por el recurrente contra FNM, en procedimiento ordinario, y
en su consecuencia, y con revocación de la resolución recurrida, debemos declarar y
declaramos el derecho del actor al disfrute del permiso por hospitalización de familiar
mientras ésta hospitalización dure, y en consecuencia debo condenar y condeno a la entidad
demandada a que los días 8 y 9 de mayo de 2007, en los que el actor S. se ausentó de su
trabajo, sean considerados como días de permiso retribuido por enfermedad grave, y no como
permiso por asuntos particulares.
Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en
la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que
cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el
Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos
junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la
Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo.
Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.
DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior
resolución. Doy fe.

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Nos referimos a los presos preventivos, como consecuencia de la presunciòn de inocencia, porque si el trabajador es condenado , la ausencia al puesto de trabajo es injustifcada y por tanto constitutiva de despido. Si no es condenado, no es imputable al trabajador , por lo que se contempla la suspensión. Hasta en tanto no recaiga la sentencia.

Cualquier detención policial o judicial que impida asistr al trabajo,es necesario NOTIFICARLO a la empresa. La falta de comunicación, según los casos pudiera dar lugar al despido.

La causa desaparece con la puesta en libertad o con la fecha en que se dicta sentencia firme


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Lunes, 06 de febrero de 2012

En el supuesto práctico de que un trabajador remita a su empresa un fax en que inequívocamente comunica que dejará de prestar servicios en la empresa...comunicado cuya autoría y contenido posteriormente el propio trabajador reconoce. Tras este comunicado y pasados unos días se reune con la dirección de RRHH y reitera su decisión de desistir del contrato de trabajo, y lo hace saber a otros compañeros que acudirán al juzgado en calidad de testigos; como consecuencia el director de RRHH, le hace entrega de un documento por el que acepta la baja voluntaria y le exonera además del tiempo de preaviso. A los pocos días el propio trabajador remite tres burofax en los que manifiesta que con el escrito inicial, no tenía intención de causar baja voluntaria en la empresa, a la vista de que la empresa no vuelve a contestar, procede a formular la consiguiente demanda por despido.

¿COMO CALIFICAMOS ESTA SITUACIÓN?

La falta de respuesta por parte de la empresa ha de entenderse como aquélla acción que realiza hacia una persona que ya no forma parte  de su plantilla precisamente por voluntad unilateral del propio trabajador. Por tanto esa falta de respuesta ya no se puede  entender como despido, es práctica habitual en circunstancias en las que el trabajador abandona la empresa mediante una patada en la puerta luego quiera volver para sacar algún tipo de indemnización por despido. A través de su comportamiento se acredita voluntad firme y clara de dimitir, no pudiendo luego alegar que es que no quería, cuando incluso lo reconoce mediante documento ante el director de rrhh y ante los propios trabajadores, e incluso la empresa actúa de buena fe exonerandólo de la obligación de preaviso.La dimisión del trabajador se recoge en el art.49.1d) del Estatuto de los Trabajadores: esta dimisión es irrevocable, no necesita conocimiento de la otra parte (no recepticia), sólo si luego el trabajador se echara atrás, entonces es sólo ya voluntad de la empresa volverle a contratar con total libertad.


Publicado por tuasesor @ 0:13  | Art?culos
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Domingo, 05 de febrero de 2012

Si un trabajador de una oficina bancaria por ejemplo, se encuentra en situación de Incapacidad Temporal y a la vez realiza trabajos de gestión en otra empresa, ¿Puede el empresario despedir disciplinariamente a este trabajador ? Entendemos que sí es procedente el despido, por transgesión de la buena fe contractual tal y como regula el art.54.2d) del Estatuto de los Trabajadores.El trabajador participó estando en IT en la gestión de otra sociedad, esta actuación es incompatible con su deber y obligación de recuperarse lo antes posible.En este supuesto práctico es clara la procedencia del despido, pues si éste trabajador podía desempeñar tareas de gestión en otra empresa, bien podía hacer lo mismo con la que tiene en realidad una relación laboral: su oficina bancaria.


Publicado por tuasesor @ 23:25
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CLASES DE IMPRUDENCIA Y SU INCIDENCIA EN LA CALIFICACIÓN DEL ACCIDENTE
 
Según reconocida doctrina penalista, la imprudencia .término equivalente a culpa.
se define por referencia a dos elementos constitutivos: la infracción del deber de cuidado y
la previsibilidad de resultado1. Incurre en una conducta imprudente quien, de modo no
intencionado, infringe el deber de cuidado que personalmente le era exigible. Este deber
de cuidado implica advertir el peligro y adoptar un comportamiento adecuado en orden a
evitar la producción del resultado. El art. 115 LGSS alude a dos clases deimprudencia:
la temeraria y la profesional, que se examinan a continuación.
 
Imprudencia temeraria
 
Desde el Derecho Penal se define la imprudencia temeraria como «la omisión de la diligencia
más elemental». El Tribunal Supremo la identifica con la que «excede de la mera
imprudencia grave o con infracción de reglamentos». Es doctrina jurisprudencial
conocida que el concepto de imprudencia temeraria no tiene en el ámbito laboral la
misma significación que en el pena. En el ordenamiento de trabajo «el efecto que provoca
su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente
cubierto»,  Nuestros Tribunales mantienen que para que concurra la imprudencia temeraria del
trabajador es preciso que con su comportamiento asuma riesgos manifiestos, innecesarios y
especialmente graves, ajenos a la conducta usual de las personas; en otras palabras,
se presupone un patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental
exigible al menos previsor. La conducta temerariamente imprudente excede de la normal de una
persona, corriendo de modo voluntario un riesgo innecesario que pone en peligro la vida o los bienes;
sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, caprichosa y consciente a un peligro cierto. Así,
existe imprudencia temeraria cuando el trabajador «consciente y voluntariamente contraría las
ordenes recibidas del patrono, o las más elementales normas de precaución, prudencia y
cautela exigibles a toda persona normal».
 
La imprudencia se distingue del dolo que igualmente rompe el nexo causal entre trabajo
y lesión. en la intencionalidad, que está presente en este último pero no así en quien
actúa con temeridad. El imprudente se comporta de tal modo «por falta de conocimientos
suficientes en orden al cuidado y a la observación de las consecuencias del riesgo, que
origina la actuación impropia o inadecuada que da origen al propio accidente». En cambio,
quien actúa dolosamente rige su conducta por «la comisión voluntaria, racional, de
una actividad en orden a conseguir la realización del accidente para obtener las prestaciones
correspondientes». Estas definiciones plantean dudas respecto del suicidio del trabajador,
que, más allá de su posible consideración como accidente laboral cuando sus
motivos guardan relación con el trabajo, algunos autores y tribunales califican de imprudencia
temeraria, aunque la persecución consciente del acaecimiento del accidente
por parte del suicida inclinaría la balanza hacia el comportamiento doloso.
 
Respecto de la incidencia de la imprudencia temeraria en la calificación del accidente,
el Tribunal Supremo, haciéndose eco de lo dispuesto en el art. 115 LGSS, confirma que
aquélla rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo. Teniendo en cuenta las características
configuradoras de esta clase de imprudencia, puede decirse que «la imprudencia
es exonerante si el acto es grave, anormal y extraordinario, y no guarda relación
alguna con el trabajo; si consistió en una imprudencia extra profesional, o si, además de temeraria
sólo tiene una conexión remota con el trabajo, o es un acto arriesgado o innecesario
para la actividad laboral». Lógicamente, dado que la imprudencia temeraria rompe el nexo causal entre
trabajo y lesión confiriendo naturaleza común al accidente, debe ser de apreciación restrictiva16, al igual
que sucede con la fuerza mayor y el dolo
 
 
 
Imprudencia profesional
 
El art. 115 LGSS define la imprudencia profesional como aquélla que es consecuencia
del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la
repetición de unos mismos actos. Se trata de aquellos supuestos en los que las tareas del
trabajador se le vuelven monótonas al resultarle habituales, de modo que no es consciente
del riesgo al que puede verse expuesto en la ejecución de sus funciones; considerando
razonablemente improbable que acaezca un accidente. Ello lo conduce a pérdidas
momentáneas de atención susceptibles de causar el accidente. En definitiva, en la
imprudencia profesional reside «una excesiva confianza del empleado en su actuación, como
consecuencia del ejercicio habitual de su trabajo, debido a una disminución del control
consciente de su actuar, sustituido por un automatismo inconsciente. Tal conducta se
inserta en una serie de circunstancias como la reiteración de actuaciones semejantes en
ocasiones anteriores sin que se produjera ningún daño,... en definitiva la falta de una
conciencia del riesgo asumido».
 
Aunque el art. 115 LGSS alude únicamente a la imprudencia temeraria y a la profesional,
una parte de la doctrina científica y judicial destaca otra clase de conducta imprudente
que ha de ser tenida en cuenta: la denominada imprudencia simple. Se trata de la que
comprende conductas derivadas del cansancio, los despistes o las distracciones, tal como
sugiere el art. 15.4 LPRL con la alusión a «imprudencias no temerarias». En la imprudencia
simple, «si bien no se agotan todos los actos necesarios para evitar un peligro, éste
no se quiere o pretende sufrir, sino que se incurre en el mismo por una negligencia o
descuido». Podría identificarse con la «conducta poco cuidadosa del trabajador, pero, en
cualquier caso, exenta de temeridad y, como contraposición a la imprudencia profesional,
desvinculada de la prestación de servicios». En suma, se trataría de la conducta contraria
a la «usual en personas razonables y sensatas en vista de las circunstancias del caso».
Estamos ante un concepto más frecuentemente utilizado para justificar las lesiones
sufridas por un trabajador durante sus desplazamientos in itinere, ya que en tales casos
no cabría hablar estrictamente de imprudencia profesional.
En cuanto a la incidencia de la imprudencia profesional en la calificación del accidente,
mantiene el art. 115 LGSS que la misma no rompe el nexo causal entre el accidente y el
trabajo, a diferencia de lo que ocurre con la temeraria.
 
Fuente: Revista del Ministerio de Trabajo

Publicado por tuasesor @ 3:45
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La duración máxima de la IT es inicialmente de doce meses
 
El art. 128.1.a LGSS establece «una duración máxima de doce
meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos puede
 el trabajador ser dado de alta médica por curación».
 
En la práctica siempre se ha endurecido el sistema de prórroga, reforzando su control.
La prórroga se ha establecido desde el inicio de la regulación de esta figura
en esos seis meses más, atribución de competencia exclusiva al INSS, de la prórroga de la IT, aspecto
que fue introducido por la disposición adicional 48ª.1 de la Ley 30/2005, de 29 diciembre,
que a su vez introdujo la posibilidad de que el INSS emitiese alta «a los exlcusivos efectos
de la prestación económica por incapacidad temporal».
 
Cuando se impugna un alta médica, agotado el plazo de los doce meses, no
es infrecuente que, convocado el Servicio de Salud como demandado, éste invoque la
excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo que ninguna competencia
tiene en dicha alta, competencia exclusiva del INSS.
Esta atribución en exclusiva al INSS acerca de la prórroga «ordinaria» de la IT tiene,
como objetivo: poner fin a la frecuente práctica automaticidad
de la prórroga y centralizar en el INSS la función de control de la IT «de duración superior
a la estándar de doce meses» ya se trate de una IT por contingencias profesionales o comunes.
 
La duración puede alargarse hasta 21 meses por razones de gestión, la previsión
del art. 131.bis 2 LGSS en su primer párrafo, deja bien clara la posibilidad
de prolongar la situación de IT hasta veintiún meses, al dar al INSS tres meses para que se
pronuncie sobre el estado invalidante del beneficiario, prórroga que lo es a todos los
efectos, incluidos los del subsidio, bien que cambie en ella el sistema de gestión del pago,
previendo expresamente la ley que no subsiste, durante esta prórroga, la obligación de
cotizar y previéndose reglamentariamente el pago directo de la prestación RD 1300/1995, de 21 junio.
 
Excepcionalmente, la situación de IT puede alcanzar hasta 24 meses
El tenor literal del art. 131.bis.2, segundo párrafo LGSS, desde la LMSS prescribe que
«. en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la
expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación
laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada
calificación, ésta podrá retrasarse por el período preciso, que en ningún caso podrá
rebasar los veinticuatro meses siguientes a la fecha en que se haya iniciado la incapacidad
temporal»

Publicado por tuasesor @ 3:27
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Existen únicamente dos estadísticas que permiten la medición del paro, la Encuesta de
Población Activa (EPA) y el paro registrado en las oficinas públicas de empleo pertenecientes a
los Servicios Públicos de Empleo,la EPA, elaborada trimestralmente por el Instituto
Nacional de Estadísticas (INE), es una encuesta a las personas en edad de trabajar
residentes en hogares familiares, mientras que el paro registrado es una estadística
administrativa, que elabora mensualmente el Servicio Público de Empleo Estatal-INEM
,con base en los registros de las Oficinas Públicas de Empleo.
 
En función de las recomendaciones y directrices de la OIT y de la normativa de la
Comisión Europea, la población parada de la EPA comprende a las personas con edades
 Entre 16 y 74 años que cumplen simultáneamente los tres requisitos siguientes:
No tener empleo por cuenta propia o ajena en la semana de referencia (la
anterior a la de la entrevista), lo que implica no haber trabajado ni siquiera
una hora en dicha semana.
Buscar empleo en las cuatro semanas anteriores (a la de la entrevista), lo que
significa que en ese período hayan tomado medidas para conseguir un trabajo
como asalariado o hayan realizado gestiones para establecerse por su cuenta.
Estar disponible para trabajar o, lo que es lo mismo, que estén en condiciones
de trabajar en el plazo de las dos semanas siguientes.
 
Sin embargo, el paro registrado comprende al conjunto de personas desocupadas
que permanecen inscritas en las oficinas públicas de empleo demandando un empleo,
,el último día del mes, siempre que no pertenezcan a algunos de los colectivos excluidos
expresamente del paro registrado por la citada Orden Ministerial de 11 de marzo de 1985.
 
Se excluyen del paro registrado:
 
a) Demandantes que solicitan exclusivamente un empleo de determinadas características:
Demandantes de un empleo coyuntural por un período de tiempo inferior a tres meses.
Solicitantes de un trabajo de jornada reducida, inferior a veinte horas semanales.
Personas inscritas como demandante de empleo como requisito previo para
participar en un proceso de selección para un puesto de trabajo específico
Solicitantes de un empleo para el extranjero o a domicilio.
 
b) Demandantes que se consideran que no tienen una disponibilidad inmediata
para trabajar o que se encuentran en situación incompatible con el trabajo:
Personas inscritas que son pensionistas de jubilación o que tienen 65 o más años.
Personas que están cursando estudios de enseñanza oficial reglada,
siempre que sean menores de 25 años o que, superando esa edad, sean
demandantes de primer empleo.
Asistentes a cursos de formación profesional ocupacional, cuando sus
horas lectivas superan las veinte horas semanales, tengan una beca de
manutención y sean demandantes de primer empleo.
Demandantes en situación de incapacidad temporal o baja médica.
Pensionistas por invalidez absoluta o gran invalidez.
Demandantes que rechacen acciones mde inserción laboral adecuadas a sus
características.
 
c) Trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo.

Publicado por tuasesor @ 2:55
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S?bado, 04 de febrero de 2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

Sentencia Nº 2452/07

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA M D B F, bajo la

dirección de la Letrada Doña Laura Montes Estrada, sobre TUTELA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES, siendo demandada MERCADONA S.A., bajo la dirección del Letrado

Don Martín Trigueros Pedraza, con intervención de MINISTERIO FISCAL, habiéndose

dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 20 de Junio de 2007, cuyo Fallo es del

siguiente tenor literal: Se desestima la demanda interpuesta por Doña M D B F contra la

empresa Mercadota S.A. absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su

contra.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante Doña M D B F viene prestando sus servicios para la empresa

Mercadota S.A., con categoría profesional de limpiadora con una antigüedad de 15-5-2000.

Segundo.- La empresa conforme al artículo 20 del Convenio Colectivo, obrante al folio 53 que

se da por reproducido, prevé una prima general de objetivos a los trabajadores con dos

requisitos: el cumplimiento del objetivo general de la empresa y la superación de la valoración

personal del trabajador realizada a cargo del coordinador del centro de trabajo.

Tercero.- La actora no ha superado la valoración personal en el año 2004 –folio 59-, 2005 –

folio 61- y 2006 –folio 63-. La trabajadora está destinada en el centro de trabajo sito en

Teatinos; con anterioridad procedía del centro sito en la calle Martínez de la Rosa, Málaga, el

cual cerró aproximadamente en Marzo de 2005, siendo trasladado el personal al centro de

Teatinos a excepción de la actora que solicitó un centro más cercano a su domicilio por razón

del embarazo, siendo destinada al centro sito en Camino de Suárez donde fue evaluada por el

coordinador de este centro. Posteriormente se ha reincorporado al centro de trabajo en

Teatinos.

Cuarto.- La actora estuvo de baja por maternidad, ha solicitado y le ha sido concedida la

reducción de la jornada –folio 107-, y los meses de Julio y Agosto de 2006 –folio 106- disfrutó

de la excedencia por cuidado de un hijo.

Quinto.- La empresa tras la evaluación de la valoración personal, que ha realizado un

coordinador en 2005 y 2006, no le ha concedido la prima de objetivos del artículo 20 del

Convenio Colectivo obrante al folio 53 que se da por reproducido.

Sexto.- La demandante interpuso demanda de conciliación con fecha 30-3-2007, que tuvo

lugar el 17 de Abril de 2007 terminando sin avenencia, y posterior demanda en fecha 18-4-

2007.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora,

recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se

proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso,

señalándose para Votación y Fallo la audiencia del ocho de Noviembre de dos mil siete.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la demandante

solicita:

? La adición del siguiente nuevo hecho probado: La trabajadora hace muy bien su trabajo.

Basa su pretensión en el contenido de la declaración testifical de Don M Á B.

La adición del siguiente nuevo hecho probado: En el centro de Teatinos, donde la actora presta

sus servicios, de un total de 54 trabajadores, solo la actora y otra trabajadora, Dª L M P P,

ambas en reducción de jornada en un 50%, no han “aprobado” y no han subido de tramo. Basa

su pretensión en el contenido de los folios 110, y 114 a 119 de las actuaciones.

Mercadona S.A. impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la

redacción alternativa propuesta no puede fundarse en prueba testifical y que la adición del

segundo hecho probado resulta intranscendente para modificar el fallo de la sentencia

recurrida.

En materia de revisión de hechos probados, la jurisprudencia es concluyente en sentido de

considerar requisitos imprescindibles los siguientes: 1) Que se señale con precisión cuál sea el

hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo

acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se

ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien

sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen

pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la

equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la

revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o

pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin

necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas,

naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de

la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide

incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La aplicación de esta doctrina al presente motivo de suplicación debe llevar a la desestimación

de la adición del primero de los nuevos hechos probados, ya que se basa en prueba testifical y,

por tanto, incumple de manera palmaria el tercero de los requisitos antes expuestos, por un

lado, y el hecho de no haber sido sancionada la demandante nada indica a los efectos de

considerar que haga mejor o peor su trabajo, por otro; y a la desestimación, también, de la

adición del segundo hecho probado, ya que de los listados correspondientes al Centro de

Teatinos (folios 110 y 111), en el que la demandante presta sus servicios, figuran

efectivamente sólo dos trabajadoras que no han superado la prueba y las dos son trabajadoras a

tiempo parcial con una reducción de jornada del 50% (folios 113 a 119), pero también hay

otras trabajadoras a tiempo parcial que han superado dicha prueba, con lo que la redacción

propuesta es parcial e interesada, al haber otras trabajadoras a tiempo parcial que sí han

aprobado y han subido de tramo.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, el recurso

denuncia inaplicación, o aplicación errónea, del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores,

por entender que se han aportado indicios suficientes de la discriminación fundada en el

embarazo y en la solicitud de trabajo a tiempo parcial por la demandante, sin que la empresa

haya desvirtuado esos indicio, resaltando que el Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba,

solicitó la estimación de la demanda.

Mercadona S.A. impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la

Magistrada no estaba vinculada por la postura del Ministerio Fiscal y que la percepción de la

prima está ligada al cumplimiento de unos parámetros previamente establecidos por la empresa

ligados a la prestación de unos servicios a los clientes que alcancen la calidad total, y que la

denegación de la misma nada ha tenido que ver con la situación de embarazo, la reducción de

jornada y la excedencia por cuidado de hijo de la demandante.

Frente a lo que se razona en el recurso de suplicación, no se han aportado indicios suficientes

de discriminación de la demandante fundados en su embarazo y en su solicitud de trabajo a

tiempo parcial, ya que otras trabajadoras a tiempo parcia l, bien es cierto que con un tiempo de

trabajo superior al 50%, de su mismo centro de trabajo sí han aprobado la prueba y han

cobrado la prima regulada en el artículo 20 del Convenio Colectivo de la empresa demandada,

publicado en el Boletín Oficial del Estado el 16 de Febrero de 2006.

El recurso se basa en que la evaluación correspondiente al año 2004 se hizo cuando la

demandante ya se encontraba embarazada, y que la evaluación correspondiente a los años 2005

y 2006, teniendo en cuenta que la otra trabaja dora a tiempo parcial con un 50% de jornada en

el centro, tampoco ha aprobado, constituye un indicio razonable de la existencia de

vulneración del derecho a la no discriminación como consecuencia de la situación de

embarazada o de mujer con jornada reducida. Alega también como indicios el documento

firmado por Doña A N H y el documento firmado por la Secretaria de Juventud de Comercio

del sindicato Comisiones Obreras. Sin embargo, esos indicios no son tales, ya que se trata de

unas meras pruebas testificale s, una de las cuales ni siquiera ha sido practicada en juicio, y por

tanto, no reúnen la naturaleza de indicios, a los efectos de inversión de la carga probatoria.

Es más en el certificado aportado por la empresa y en el que se basaba la pretensión de adición

del segundo de los hechos probados, la propia empresa acredita que el porcentaje de

trabajadoras que no han aprobado es similar en el conjunto de la plantilla de la empresa y en

referencia exclusivamente a las trabajadoras que han solicitado reducción de jornada.

Así pues, la sentencia recurrida al no apreciar discriminación en la no superación por la actora

de la evaluación personal, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 17 del Estatuto de

los Trabajadores.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a la desestimación del recurso de suplicación y a

la confirmación de la sentencia recurrida.

F A L L A M O S

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por

DOÑA M D B F contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de

Málaga con fecha 20 de Junio de 2007 en autos 377-07 sobre TUTELA DE DERECHOS

FUNDAMENTALES, seguidos a instancias de dicha recurrente contra MERCADONA S.A.,

con intervención de MINISTERIO FISCAL, y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra

la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del

Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la

notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal

incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Publicado por tuasesor @ 23:48
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QUE ES EL PRECO?

Es el sistema de procedimientos voluntarios para la solución de conflictos laborales que han creado las organizaciones sindicales y empresariales más representativas en la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Establecido y actualizado mediante sucesivos acuerdos interprofesionales a partir de 1984, el 16.2.2000 ELA, CC.OO., LAB, UGT y ConfeBask han suscrito el Acuerdo Interprofesional sobre Procedimentos Voluntarios para la Solución de Conflictos Laborales - Preco (BOPV nº 66, de 4.4.2000). Viene a sustituir al Preco-II de 1990 (su texto revisado se publicó en el BOPV nº 117, de 21.6.1994), y desde el 5.6.2000, su fecha de aplicación, constituye el sistema vigente de conflictos laborales en nuestra Comunidad Autónoma. Desde su entrada en vigor la Comisión Paritaria del Preco ha ido adoptando nuevos acuerdos, que han añadido normas complementarias a las que figuran en su anexo.

NATURALEZA

Se trata de un acuerdo interprofesional amparado en el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores, que afecta a todos los trabajadores y empresarios de la Comunidad Autónoma del País Vasco y a sus representantes.

FINALIDAD

Que los conflictos se solucionen con la mayor intervención posible de las partes.

A QUÉ CONFLICTOS SE APLICA

Para los conflictos colectivos de toda clase, tanto del sector privado como público:

De interpretación o aplicación de norma estatal, o de convenio o pacto colectivo, cualquiera que sea su eficacia

De decisión o práctica de empresa

De intereses (falta de acuerdo en una negociación colectiva)

Para los desacuerdos de los períodos de consulta establecidos en la legislación laboral o en la negociación colectiva (modificación de condiciones de trabajo, movilidad geográfica, regulación de empleo, etc.).

QUÉ PROCEDIMIENTOS OFRECE

Conciliación: un conciliador colabora con las partes para que alcancen un acuerdo.
Mediación: un mediador intenta que las partes alcancen un acuerdo y, si no lo consiguen, les presenta una propuesta formal, que cada una acepta o rechaza libremente.
Arbitraje: un árbitro intenta igualmente que alcancen un acuerdo y, si no es posible, dicta un laudo arbitral vinculante.

ES GRATUITO Y VOLUNTARIO

Las conciliaciones, mediaciones y arbitrajes son totalmente gratuitos y voluntarios. Comienzan si lo desean las representaciones mayoritarias de los trabajadores y empresarios afectados.

Para la mediación basta excepcionalmente que lo pida la mayoría de una de las dos partes en dos casos:

Cuando lo haya previsto así un convenio o pacto colectivo para determinadas materias.
Cuando no haya acuerdo a los 6 meses del inicio de la negociación de un convenio colectivo, si en los dos últimos no ha habido actividad negociadora.

QUIÉN LOS GESTIONA


El Preco es gestionado por el Consejo de Relaciones Laborales.
La solicitud de los procedimientos y su gestión material se lleva a cabo en las sedes territoriales del Consejo.

QUÉ PROFESIONALES ACTÚAN

Las partes eligen de común acuerdo un conciliador, mediador o árbitro entre los de unas listas permanentes, consensuadas por las organizaciones signatarias del Preco.

CÓMO SE DESENVUELVE UN PROCEDIMIENTO

A. Inicio:

Actuación previa de la comisión paritaria de un convenio colectivo en conflictos de interpretación o aplicación del mismo: si la comisión actúa de modo efectivo, debe acudirse previamente a ella.
Solicitud: se presenta en modelo normalizado en las sedes del Consejo. En la de arbitraje debe constar la firma de las representaciones mayoritarias de los trabajadores y empresarios afectados por el conflicto.

Encuentro de conciliación en la sede:

Por solicitud de conciliación o mediación:


La persona responsable de la sede reúne a todos los intervinientes en el conflicto para un encuentro de conciliación al que es obligatorio asistir.

Si no logra avenirles, las representaciones mayoritarias de los trabajadores y empresarios afectados pueden decidir el inicio de una conciliación propiamente dicha o una mediación. Basta la mayoría de una parte en los dos casos citados de mediación. Seguidamente eligen al profesional.

Si no acuerdan iniciar una conciliación o mediación, se declara agotado el intento de conciliación que exige la ley antes de toda demanda judicial de conflicto colectivo.


Por solicitud de arbitraje: Se reúne a todos los intervinientes en el conflicto para que elijan al árbitro.

B. Desarrollo:

En un clima de naturalidad y flexibilidad se desarrolla toda actividad útil para el conocimiento del conflicto y el logro de avenencia.
Plazos máximos:


De la actividad del profesional con las partes en conflicto: 15 días hábiles para la conciliación o el arbitraje y 20 días hábiles para la mediación. Se pueden concertar con el profesional plazos más breves.

Para la formulación de la propuesta en mediación o del laudo arbitral: 7 días hábiles desde la finalización de la fase anterior.

C. Finalización:

Conciliación: concluye con avenencia si alcanza acuerdo la mayoría de cada parte del procedimiento. Dichas mayorías pueden acordar también que el conciliador les formule una propuesta formal de mediación o un laudo arbitral. Para esto último debe tratarse de las mayorías de las representaciones de los trabajadores y empresarios afectados por el conflicto.


Mediación: cada parte acepta o rechaza por escrito la propuesta del mediador en 5 días hábiles. La propuesta vincula si la aprueba la mayoría de cada parte del procedimiento. Las representaciones mayoritarias de trabajadores y empresarios afectados pueden acordar que el mediador formule un laudo arbitral.


Arbitraje: el laudo arbitral vincula directamente y es ejecutivo. Puede recurrirse en vía interna ante 3 árbitros, sin perjuicio de su posible revisión judicial posterior en los casos previstos en la ley.

QUÉ EFECTOS PRODUCEN


Procedimientos que finalizan con solución del conflicto: las avenencias, propuestas aceptadas de mediación y laudos arbitrales tienen reconocidos en la ley los efectos de convenio colectivo o los de acuerdo colectivo, según los casos.


Procedimientos que finalizan sin solución del conflicto: en el caso de conciliación o mediación queda agotada la exigencia legal de conciliación previa a la vía judicial.

Desde la entrada en vigor del nuevo acuerdo Preco, ésta es la vía única para agotar tal requisito.

EL PRECO Y LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Si un convenio o acuerdo colectivo establece reglas propias acerca de los procedimientos del Preco serán aplicables si las aprueba la Comisión Paritaria de éste.

 

 Fuente: Consejo de relaciones laborales.


Publicado por tuasesor @ 23:04
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STC 069/2007

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 7084-2002, interpuesto por doña María Luisa Muñoz Díaz, representada por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Ruiz Esteban y bajo la asistencia del Letrado don Sebastián Sánchez Lorente, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de noviembre de 2002, por la que se estima el recurso de suplicación núm. 4445-2002 interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid de 30 de mayo de 2002, dictada en el procedimiento núm. 25-2002, sobre derecho al percibo de prestación de viudedad. Ha comparecido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don Pablo Pérez Tremps, quien expresa el parecer de la Sala.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 12 de diciembre de 2002, el Procurador de los Tribunales don Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de doña María Luisa Muñoz Díaz y bajo la asistencia del Letrado don Sebastián Sánchez Lorente, interpuso demanda de amparo contra la resolución judicial citada en el encabezamiento.

2. El recurso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) La recurrente solicitó prestación por viudedad el 16 de marzo de 2001, que fue denegada por Resolución de la Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de Seguridad Social de 20 de marzo de 2001, por no ser o haber sido cónyuge del fallecido y no existir imposibilidad legal para haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha del fallecimiento. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de la Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de Seguridad Social de 9 de mayo de 2001, argumentando que no existe precepto legal que considere viudo/a a la persona que estuviese conviviendo con el causante y que, conforme a las SSTC 184/1990 y 66/1994, no pugna con el art. 14 CE la exigencia de vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la prestación de viudedad establecida dentro del sistema de la Seguridad Social.

b) La recurrente interpuso demanda en solicitud de prestación de viudedad, alegando que en la cartilla de la Seguridad Social figuraba como beneficiaria del fallecido, en calidad de esposa, sin que tal dato constituyera error material, dado que se trata de su esposa según los ritos y normatividad del ámbito cultural gitano. A esos efectos se destacaba, invocando los arts. 9.2, 14 y 39.1 CE, que los requisitos necesarios para la existencia de forma matrimonial se cumplen en el matrimonio gitano, que está caracterizado por un acto formal, deber de fidelidad, comportamiento conyugal exigible, affectio, heterosexualidad y comunidad de vida, no siendo inscribible en el Registro Civil por una defectuosa exégesis jurídica. Por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid de 30 de mayo de 2002, dictada en el procedimiento núm. 113-2002, se estimaron las pretensiones de la recurrente al considerar probado que ésta y el fallecido son de origen gitano y contrajeron matrimonio en noviembre de 1971 por el rito tradicional gitano, teniendo seis hijos, argumentando que "el matrimonio gitano entre la actora y el fallecido, se ha celebrado en territorio español y se ajusta a la ley personal de los contrayentes, se trata de una forma válida y admitida por la costumbre y usos de dicha etnia, por lo que hay que considerarlo válido y debería promoverse su inscripción en el Registro Civil, conforme a los arts. 256 y 257 del Reglamento de Registro Civil" (FJ 11) y concluyendo que "[e]l INSS deniega a la actora la prestación de viudedad con el único impedimento de no considerar matrimonio el celebrado en su día por el causante y su viuda lo que indica un trato discriminatorio por razón de etnia contrario al art. 14 CE" (FJ 14).

c) El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social interpusieron recurso de suplicación, que fue tramitado con el núm. 4445-2002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que fue estimado por Sentencia de 7 de noviembre de 2002. En dicha resolución, en su fundamento jurídico tercero se señala en referencia a que se suprimiera del hecho séptimo la expresión o condición de esposa de la demandante, asociada al contenido de la cartilla de la Seguridad Social, que "figurando al folio 62 de los autos fotocopia de la cartilla en cuestión y junto al nombre de aquélla en la casilla 'parentesco', una letra retocada que la sentencia interpreta como 'esposa' (la inicial correspondiente a esa palabra) y aunque ello pueda suscitar sus dudas, pareciendo más bien una letra distinta, la Sala no puede efectuar una ponderación distinta al respecto y propia de una prueba pericial caligráfica, siendo de significar, en cualquier caso, que lo que aparece es una letra inicial y que tal documento habría sido cumplimentado por el causante, cuya firma aparece en el anverso, no por la entidad gestora y, en fin, que de los que se trata es de determinar el carácter de la relación o vínculo existente entre aquél y la actora desde el punto de vista legal, con independencia de que coincida o no con el que aparece en la mencionada cartilla, que no constituye un documento fehaciente". Igualmente, en el fundamento jurídico quinto, se argumenta que no existe discriminación alguna por la pertenencia de la recurrente a la etnia gitana y que el matrimonio celebrado conforme a ese rito no tiene la condición de tal en el ordenamiento jurídico español. Respecto de lo primero se afirma que no constituye "discriminación alguna la exigencia de la observancia en España y por los españoles de la legalidad que a sí mismo se da el pueblo español en uso de su legítima soberanía y a través de sus representantes" y que "ha de distinguirse lo que es la legalidad vigente y aplicable en cada momento de aquélla que puede entenderse deseable por parte de un sector de la sociedad o de un afectado o grupo de afectados". Respecto de lo segundo se señala que cualquier español puede contraer matrimonio en los términos establecidos en la ley, pero que entre ninguno de los supuestos legales "se encuentra el matrimonio celebrado única y exclusivamente conforme al rito gitano, porque aunque se trate de una etnia, no por ello sus normas o formas trascienden jurídicamente de su propio ámbito, ni están consagradas en el ordenamiento jurídico en el que se prevé la pensión litigiosa, de modo y manera que teniendo su relevancia y reconocimiento social en dicho ámbito, no por ello excluyen, ni sustituyen actualmente, a la normativa general vigente y aplicable al efecto, en cuanto se trata de un matrimonio entre españoles celebrados en España".

3. La recurrente aduce en su demanda de amparo que se ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la Ley y a no ser discriminado por motivos de raza y condición social (art. 14 CE). En primer lugar destaca que se la ha discriminado al equiparar su situación jurídica a la de una pareja de hecho, a pesar de estar casada por el rito gitano, reconocerse casada, con el convencimiento absoluto de la validez del consentimiento que prestó en su día y respetando todos los demás elementos de orden público afectos al matrimonio regulados por la legislación. Así, se afirma que, en la medida en que el Tribunal Constitucional ha establecido que una determinada diferenciación de tratamiento entre cónyuge y las personas que mantienen una convivencia estable de hecho pueda lesionar en determinadas circunstancias el principio de igualdad y ser discriminatoria, el matrimonio gitano si bien puede ser considerado algo menos que un matrimonio civil, debe también ser considerado como algo más que una pareja de hecho y recibir un tratamiento adecuado a ello. En segundo lugar, también se señala, con fundamento en la STC 180/2001, de 17 de septiembre, que, habiendo contraído matrimonio por el rito gitano en noviembre de 1971, no fue entonces libre para poder contraer matrimonio con efectos civiles y tampoco con posterioridad a 1981 al no haber regulado el legislador el consentimiento matrimonial a través del rito gitano, por lo que debería haber accedido a la prestación de viudedad conforme a lo dispuesto en la disposición adicional 10, regla 2, de la Ley 30/1981, de 7 de julio. Por último, se alega la existencia de discriminación por no haberse hecho aplicación analógica a la de los matrimonios nulos que hubiera permitido acceder a la prestación de viudedad.

4. La Secretaría de Justicia de la Sección Segunda de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 7 de marzo de 2003, dirigió comunicación a los órganos judiciales competentes para la remisión de copia testimoniada de las actuaciones. Una vez recibidas, la Sección Segunda de este Tribunal acordó, por providencia de 25 de abril de 2003, admitir a trámite la demanda de amparo y dirigir comunicación al Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid para el emplazamiento a quienes hubieran sido parte en este procedimiento para comparecer en el mismo.

5. La Secretaría de Justicia de la Sala Primera de este Tribunal, por diligencia de ordenación de 16 de junio de 2003, tuvo por personado al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y, a tenor del art. 52 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las alegaciones que a su derecho convinieran.

6. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, en escrito registrado el 8 de julio de 2003, solicitó la denegación del amparo, al considerar, por un lado, que la resolución impugnada es conforme con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prestación de viudedad en casos de convivencia more uxorio y, por otro, que ninguna discriminación se ha producido por no reconocer validez al matrimonio celebrado por el rito gitano, en tanto que su ineficacia se deriva del incumplimiento de la forma legal de celebración y no de la raza de los contrayente, ni tampoco por no haberse equiparado su tratamiento a los matrimonios nulos, en tanto que no es un término idóneo de comparación.

7. El Ministerio Fiscal, en escrito registrado el 15 de julio de 2003, interesó la denegación del amparo. Destaca, en primer lugar, que la denegación de la prestación de viudedad en modo alguno trae causa en el origen social o pertenencia étnica de la recurrente sino en la constatación de un hecho negativo como es la inexistencia de un vínculo matrimonial reconocido por el ordenamiento jurídico, por lo que no se está ante un supuesto trato diferenciado entre individuos por razón de pertenencia a la etnia gitana, sino entre individuos que con total abstracción de su origen aceptan o rechazan voluntariamente las normas de Derecho privado o semiprivado del Estado. Y, en segundo lugar, se señala que no se aporta un elemento de comparación válido, ya que la unión de los demandantes no constituye un matrimonio conforme a la legislación vigente, existiendo razones justificadas que impiden su asimilación. En cualquier caso, la recurrente contó con la efectiva oportunidad de celebrar matrimonio durante el tiempo de su convivencia. De todo ello se concluye que, al no tratarse de supuesto de hechos iguales, la aplicación de un régimen jurídico diverso no pude considerarse lesiva del derecho a la igualdad (art. 14 CE).

8. La recurrente no presentó alegaciones.

9. Por providencia de 11 de enero de 2007 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 15 del mismo mes y año, trámite que ha finalizado en el día de la fecha.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1. La recurrente, bajo la invocación del derecho a la igualdad ante la Ley y a no ser discriminada por razones étnicas y de origen social (art. 14 CE), alega que la resolución judicial impugnada por la que, revocando la de instancia, se le deniega la prestación de viudedad por no concurrir el presupuesto de la relación matrimonial con el causante la ha discriminado étnica y socialmente al equiparar su situación jurídica con la de una pareja de hecho que conviviera more uxorio y no con una relación matrimonial, a pesar de que está casada por el rito gitano, con el convencimiento absoluto de la validez del consentimiento que prestó en su día y respetando todos los demás elementos de orden público afectos al matrimonio regulados por la legislación. También argumenta que se daría ese trato discriminatorio bien porque habiendo contraído matrimonio conforme a los usos y costumbre gitanos en noviembre de 1971, no fue entonces libre para poder contraer matrimonio con efectos civiles y tampoco con posterioridad a 1981 al no haber regulado el legislador el consentimiento matrimonial conforme a las costumbres gitanas, bien porque no se ha hecho una aplicación analógica de dicha situación a la de los matrimonios nulos.

2. Antes de entrar a un análisis de fondo, es preciso destacar, como ha sido expuesto con mayor amplitud en los antecedentes, que en la vía judicial previa la recurrente interpuso demanda en solicitud de prestación de viudedad exclusivamente con fundamento en el art. 174 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) -existencia de vinculo matrimonial con el causante-, con el argumento de que la interdicción de un trato discriminatorio por razones étnicas consagrado en el art. 14 CE imponía equiparar el tratamiento de los efectos civiles de las uniones celebradas conforme al rito gitano con el matrimonio. En ningún caso se hizo mención ni referencia alguna, directa o subsidiaria, a un eventual reconocimiento del derecho a la percepción de la prestación basado en la imposibilidad legal de haber contraído matrimonio con anterioridad a la fecha de fallecimiento del causante, según lo establecido en la regla 2 de la disposición adicional décima de la Ley 30/1981, de 7 de julio, ni tampoco a la posibilidad de aplicación analógica del tratamiento establecido para los matrimonios nulos. Del mismo modo, en la impugnación del recurso de suplicación tampoco la recurrente hizo mención a dichos aspectos. Por ello, el objeto de este amparo debe quedar limitado al análisis de la vulneración aducida del art. 14 CE en relación con el primer aspecto destacado por la recurrente en su demanda, esto es, con el alegado trato discriminatorio que supondría equiparar su situación jurídica con la convivencia more uxorio para denegar la prestación de viudedad. Sin embargo, este Tribunal no puede pronunciarse sobre la eventual concurrencia de un trato discriminatorio derivado de las otras circunstancias alegadas en el amparo, toda vez que, al ser cuestiones que no han sido objeto de planteamiento en la vía judicial previa, lo impiden razones de subsidiariedad de esta jurisdicción de amparo, que están en el origen del óbice procesal de la falta de invocación en la vía judicial previa [art. 44.1 c) LOTC] que, como ha reiterado este Tribunal, exige una correcta delimitación fáctica y jurídica que posibilite al órgano judicial la oportunidad de pronunciarse y, en su caso, reparar la lesión del derecho fundamental que, posteriormente, se alega en el recurso de amparo (por todas, STC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 2).

Igualmente, con carácter previo, también debe descartarse que exista identidad alguna entre el objeto del presente recurso de amparo y el de la STC 199/2004, de 15 de noviembre. En efecto, teniendo presente que este Tribunal ha reiterado en numerosas ocasiones que, conforme establece el art. 44.1 b) LOTC, debe partirse de los hechos que han dado lugar al proceso (por todas, STC 10/2007, de 15 de enero, FJ 3), cabe constatar que en el supuesto planteado en la STC 199/2004 en la vía judicial se partió en todo momento, según la propia Sentencia, de la existencia de un "matrimonio válidamente celebrado de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico" (FJ 6), fundamentándose la denegación de la prestación en el incumplimiento del requisito de inscripción registral. En el presente caso, por el contrario, como ha sido destacado en los antecedentes, la Sentencia de suplicación fundamentó la denegación de la prestación en que no existe un vínculo matrimonial reconocido legalmente, al carecer de dicha consideración las uniones celebradas conforme a los usos y costumbres de la etnia gitana, concretando, en relación con la cuestión fácticas suscitada sobre el eventual valor a otorgar al hecho de que se señalara a la recurrente como esposa en la cartilla de la Seguridad Social del causante, que "en cualquier caso, que lo que aparece es una letra inicial y que tal documento habría sido cumplimentado por el causante, cuya firma aparece en el anverso, no por la entidad gestora y, en fin, que de los que se trata es de determinar el carácter de la relación o vínculo existente entre aquél y la actora desde el punto de vista legal, con independencia de que coincida o no con el que aparece en la mencionada cartilla, que no constituye un documento fehaciente". Por tanto, descartada la identidad de supuestos no resulta aplicable al presente caso la doctrina establecida en la citada STC 199/2004.

3. Teniendo en cuenta la delimitación expuesta, y entrando ya al fondo del análisis de la cuestión suscitada, es de destacar, en primer lugar y en relación con el derecho a no ser discriminado, que el Pleno de este Tribunal ha reiterado que la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé (por todas, STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4), entre los que se incluye expresamente la discriminación racial o étnica, criterio "sospechoso" respecto del que este Tribunal ha afirmado tajantemente su carácter odioso y de perversión jurídica contrario tanto al art. 14 de la Constitución española como al art. 14 del Convenio europeo de derechos humanas (CEDH; STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 7). Igualmente, se ha destacado que la prohibición del art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa o patente derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta o indirecta consistente en aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo (por todas, STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 8, ó 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 7).

Más en concreto, y por lo que se refiere a los presupuestos legales para acceder a la prestación de viudedad, el Pleno de este Tribunal ha reiterado en una serie de resoluciones (SSTC 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991 y 38/1991, de 14 de febrero, ó 77/1991, de 11 de abril), que tienen su origen en la STC 184/1990, de 15 de noviembre, las razones para concluir que no supone una discriminación por razones sociales que el legislador limite la prestación de viudedad a los supuestos de convivencia institucionalizada como casados, excluyendo otras uniones o formas de convivencia. A esos efectos se argumentó que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales, habida cuenta de que el derecho a la pensión de viudedad no está estrictamente condicionado en el régimen contributivo a la existencia de una real situación de necesidad o de dependencia económica por parte del cónyuge supérstite, ni a que éste estuviera incapacitado para el trabajo y a cargo del fallecido (FFJJ 3 y 4). En cualquier caso, el Pleno de este Tribunal también ha hecho especial incidencia en que la extensión de la prestación de viudedad a otras uniones diferentes por parte del legislador tampoco resultaba vedada por el art. 14 CE ni encontraría obstáculos en los arts. 32 y 39 CE, ya que la opción de requerir la existencia de previo vínculo matrimonial para tener derecho a una pensión de supervivencia no es la única constitucionalmente posible, por lo que es legítimo propugnar que la actual pensión de viudedad se extienda por el legislador a otras uniones, según este Tribunal ha venido señalando (SSTC 184/1990, de 15 de noviembre, 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991 y 38/1991, de 14 de febrero, y 77/1991, de 11 de abril, FJ 3, en todas ellas).

4. En atención a esta jurisprudencia, partiendo de la base, por un lado, de que no implica discriminación limitar la prestación de viudedad a los supuestos de vínculo matrimonial legalmente reconocido, excluyendo otras uniones o formas de convivencia y, por otro, de que la unión celebrada conforme a los usos y costumbre gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio, no cabe afirmar que suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o étnicos el hecho de que se haya denegado dicha prestación a la recurrente por no constar vínculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente. En efecto, en primer lugar, debe descartarse la concurrencia de un supuesto trato discriminatorio por motivos sociales, ya que, por las razones antes resumidas y ampliamente expuestas en la citada STC 184/1990 y en las restantes resoluciones que a ella se remiten, ninguna vulneración del art. 14 CE desde esta concreta perspectiva se deriva de la limitación de dicha prestación a la concurrencia de vínculo matrimonial.

Del mismo modo, tampoco se puede apreciar la existencia de un trato discriminatorio directo o indirecto por motivos raciales o étnicos, derivado de que no se haya equiparado la unión de la recurrente conforme a los usos y costumbre gitanos con el vínculo matrimonial a los efectos de dicha prestación y de que se les haya aplicado el mismo tratamiento jurídico que a las uniones more uxorio. En primer lugar, la pretensión de la recurrente de que, a pesar de reconocer que no concurre en las uniones celebradas conforme a los usos y ritos gitanos la existencia de un vínculo matrimonial reconocido legalmente, resulta discriminatorio que se les dé el mismo trato que a las uniones more uxorio, por existir diferencias relevantes con ellas como es la tradición y la base étnica, supone una invocación del art. 14 CE basada en lo que se ha denominado "discriminación por indiferenciación". Al respecto este Tribunal ya ha reiterado que resulta ajeno al núcleo de protección del art. 14 CE la "discriminación por indiferenciación", al no consagrar el principio de igualdad un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual (por todas, STC 117/2006, de 24 de abril, FJ 2). Cuestión distinta es que los poderes públicos, en cumplimiento del mandato del art. 9.2 CE, puedan adoptar medidas de trato diferenciado de ciertos colectivos en aras de la consecución de fines constitucionalmente legítimos, promoviendo las condiciones que posibiliten que la igualdad de los miembros que se integran en dichos colectivos sean reales y efectivas o removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. En este sentido pudieran tomarse en consideración las peculiaridades y el carácter de minoría étnica de la comunidad gitana, en línea con los principios del Convenio internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 21 de diciembre de 1965 (BOE de 17 de mayo de 1969), y con las previsiones de su art. 1.4. Ahora bien, en defecto de dicha regulación, no cabe pretender un trato desigual, bajo la invocación del art. 14 CE.

En segundo lugar, la exigencia legal de vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad y la interpretación efectuada por la resolución judicial impugnada de que sólo cabe apreciar dicho presupuesto en relación con las formas legalmente reconocidas de acceder al matrimonio y no respecto de otras formas de convivencia, incluyendo las uniones conforme a los usos y costumbre gitanos, en ningún caso supone tomar como elemento referencial circunstancias raciales o étnicas sino, como ha señalado en Ministerio Fiscal, una circunstancia relacionada con la libre y voluntaria decisión de no acceder a la formalización del vínculo matrimonial conforme a las previsiones legales, las cuales ni en su forma civil ni en las formas confesionales reconocidas legalmente están condicionadas a la pertenencia a una raza, con exclusión de las demás, ni toman siquiera como presupuesto las tradiciones, usos o costumbres de una determinada etnia en detrimento de otras, por lo que tampoco concurre en ellas una forma encubierta de discriminación de la etnia gitana.

Tampoco pueda asumirse la argumentación desarrollada en la demanda de amparo en relación con la diversa normativa internacional relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato independientemente de su origen racial o étnico y, singularmente, la relacionada con la etnia gitana, ya que, ha de insistirse en ello, el Ordenamiento jurídico no sólo garantiza una forma de acceso civil al vínculo matrimonial con una escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial sino que, incluso en los casos en que se ha optado por dotar de efectos civiles a las formas de celebración confesional de uniones matrimoniales, tampoco es posible apreciar connotaciones de exclusión étnica alguna, tampoco de la gitana.

Por último, además, también debe desestimarse que el reconocimiento de efectos civiles al vínculo matrimonial contraído conforme a los ritos de determinadas confesiones religiosas, pero no a los celebrados de acuerdo con los usos y costumbre gitanos, y la negativa del órgano judicial a hacer una aplicación analógica de los mismos, implique, directa o indirectamente, la aducida discriminación étnica. Siendo evidente que las formas confesionales reconocidas legalmente de celebración del matrimonio tienen como fundamento exclusivo consideraciones religiosas, ello impide conceptualmente establecer un término válido de comparación con las uniones que, como la alegada por la recurrente, tienen su fundamento en consideraciones étnicas. Al margen de ello, además, no puede apreciarse tampoco una forma indirecta de discriminación de la etnia gitana a partir de la concurrencia de una concreta confesión religiosa identificada como mayoritaria o culturalmente predominante en dicha etnia, cuya forma de celebración matrimonial no cuente con reconocimiento legal.

5. En resumen, tomando como presupuesto, en primer lugar, que el Ordenamiento jurídico establece con alcance general una forma civil de acceso al vínculo matrimonial que es neutral desde la perspectiva racial, al carecer por completo de cualquier tipo de connotación étnica y, en segundo lugar, que cuando el legislador ha decidido otorgar efectos legales a otras formas de acceder al vínculo matrimonial, lo ha hecho sobre la exclusiva base de consideraciones religiosas y alejado también, por tanto, de cualquier connotación étnica, no cabe apreciar el trato discriminatorio por razones étnicas alegado.

Por tanto, sin perjuicio de que el legislador pudiera, en atención a las singularidades que plantea la etnia gitana, desarrollar una regulación legal en la que, preservando los derechos y valores constitucionales, se establecieran las condiciones materiales y formales en que las uniones celebradas conforme a los ritos y usos gitanos pudieran contar con plenos efectos civiles matrimoniales, verificado que no ha existido un trato discriminatorio ni por motivos sociales ni por razones étnicas o raciales, el presente recurso de amparo debe ser denegado.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Denegar el amparo solicitado por doña María Luisa Muñoz Díaz.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete.

VOTOS

Voto particular que formula el Magistrado don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez a la Sentencia dictada el 16 de abril de 2007, en el recurso de amparo núm. 7084-2002 interpuesto por doña María Luisa Muñoz Díaz

1. Doña María Luisa Muñoz Díaz es de nacionalidad española, pero pertenece a la etnia gitana. Reclama pensión de viudedad de su causante, don Mariano Dual Jiménez, con quien se casó en territorio español por el rito ancestral de los gitanos en noviembre de 1971. Don Mariano era albañil y trabajó por cuenta ajena hasta su fallecimiento el 24 de diciembre de 2000. Cotizó a la Seguridad Social durante diecinueve años, tres meses y ocho días, por lo que a doña María Luisa le corresponderían 903,29 euros mensuales de pensión, que se le reconocieron por la Sentencia, luego revocada, del Juzgado de lo Social núm. 12 de Madrid. Doña María Luisa y don Mariano eran titulares de un libro de familia, expedido el 11 de agosto de 1983, en el que consta el nacimiento de cada uno de los seis hijos que tuvieron en los casi treinta años que duró su relación conyugal; en octubre de 1986 les fue expedido el título de familia numerosa núm. 28/2220/8 de la categoría primera. Don Mariano tenía cartilla de beneficiario de la Seguridad Social núm. 28/2098958/66, en la que -con independencia del detalle desagradable en que se detiene el antecedente de hecho 2 c) de la Sentencia de la mayoría- figura indubitadamente como beneficiaria tanto doña María Luisa como los seis hijos de ambos.

2. Una comparación de estos hechos probados con los que resultan de la reciente Sentencia de nuestra Sala Segunda de 15 de noviembre de 2004 (STC 199/2004) me lleva a la conclusión de que era obligado el otorgamiento de la pensión que reclama doña María Luisa.

En efecto, la STC 199/2004 declaró vulnerado el derecho a la igualdad del viudo de una funcionaria, tras acreditar la existencia de una relación conyugal con ella [antecedente de hecho 2 d) de la STC 199/2004] aunque no su matrimonio que, entre otros extremos que diré, no figuraba inscrito en el Registro Civil.

Tampoco figura inscrito en el Registro Civil el matrimonio gitano de doña María Luisa, por la consideración del mismo como un simple hecho por nuestra legislación estatal. En el caso de la STC 199/2004 fueron los propios contrayentes quienes se negaron expresamente a que se practicara la inscripción registral de su unión conyugal. Los fundamentos de hecho de aquel caso, conforme a lo que entendió la Administración, expresó la Sentencia de la Audiencia Nacional y se precisa en los atinados razonamientos (FFJJ 4 y 5) del Voto particular a la STC 199/2004 de la Magistrada doña Elisa Pérez Vera ponen en duda que el denominado "matrimonio en la fe", invocado por el viudo de la funcionaria tuviera otra consecuencia que la de ser una "pareja de hecho", en contra de lo que afirma la propia STC 199/2004 y recoge, en el presente caso, la Sentencia mayoritaria en el fundamento jurídico 2 in fine.

Pues bien, el caso del viudo de funcionaria con matrimonio no inscrito coincide así, a mi entender en forma decisiva, con el de doña María Luisa en que se reclamaba en ambos pensión de viudedad por dos recurrentes que no tenían lo que afirmaban ser su matrimonio debidamente inscrito en el Registro Civil. El viudo de funcionaria con unión conyugal controvertida y no inscrita obtuvo nuestro amparo, y consiguió su pensión en la STC 199/2004, mientras que la viuda gitana que no ha visto inscrito en el Registro Civil el matrimonio conforme a las costumbres ancestrales de su pueblo ha visto rechazado el reconocimiento de su pensión de viudedad en la Sentencia de la que discrepo.

3. Por otra parte, la integración y el reconocimiento de derechos de las minorías es una de las prioridades del Consejo de Europa. España es parte en el Convenio-marco para la protección de las minorías nacionales, hecho en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995 (BOE de 23 de enero de 1998). En toda sociedad pluralista y genuinamente democrática no sólo se debe respetar la identidad étnica, cultural, lingüística y religiosa de cada persona perteneciente a una minoría, sino también crear las condiciones apropiadas que permitan expresar, preservar y desarrollar esa identidad, con el único límite -obligado- del "orden público constitucional". Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal no se ha ocupado hasta ahora de la protección de los usos, prácticas o costumbres de una etnia o colectividad caracterizada, o cuándo la no consideración como válidos o susceptibles de protección constitucional de los actos realizados por personas pertenecientes a minorías que reclaman respeto por su tradición cultural debe entenderse discriminatoria. Este Tribunal se ha limitado a afirmar que, desde una perspectiva constitucional, los individuos pueden serlo también como parte de grupos humanos sin personalidad jurídica, pero con una neta y consistente personalidad constituida por cualquier otro rango dominante de su estructura y cohesión, como el histórico, el sociológico, el étnico o el religioso (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 3), el carácter odioso de la discriminación racial (STC 13/2001, de 29 de enero, FJ 2) o la discriminación racial contra el pueblo gitano como perversión jurídica (STC 126/1986, de 22 de octubre, FJ 1). En la STC 214/1991, de 11 de noviembre, rechazamos rotundamente que, bajo el manto protector de la libertad ideológica (art. 16 CE) o de la libertad de expresión (art. 20 CE) puedan cobijarse manifestaciones, expresiones o compañas de carácter racista o xenófobo y que tal rechazo absoluto es predicable también de aquellas conductas que, proyectadas sobre un solo individuo encuentra su motivación en la pertenencia de éste a un determinado grupo racial, étnico, o religioso (FJ 8 y fallo).

La situación que se ha planteado en este recurso de amparo muestra, y además por primera vez en nuestra jurisprudencia, que la protección de las minorías tiene una envergadura constitucional mucho más rica y compleja que la que resulta de estas escuetas declaraciones o de la respuesta que ha recibido doña María Luisa en este recurso de amparo. No hubiera sido necesario que doña María Luisa se vea obligada a recurrir a instancias supranacionales para obtener la protección que reclama. En los supuestos de protección de minorías étnicas, la consecución de la igualdad exige, a mi juicio, medidas de discriminación positiva a favor de la minoría desfavorecida y que se respete, con una sensibilidad adecuada, el valor subjetivo que una persona que integra esa minoría muestra, y exige, por el respeto a sus tradiciones y a su herencia e identidad cultural.

La Directiva 2000/43, del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico -que consideró aplicable a favor de doña María Luisa la Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid- afecta a la protección social de las personas, incluida en forma precisa la Seguridad Social y la asistencia sanitaria (art. 3.1.e). Conforme a dicha Directiva es necesario reconocer que existe discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular respecto a otras personas (art. 2.1.b).

Los gitanos españoles constituyen un grupo étnico formado por más de medio millón de personas, que se asentaron en España hace 500 años. El legislador español se refería ya a la familia gitana como un mero hecho en la Pragmática de Medina del Campo del año 1499 (Ley 1 del Título XVI, Libro XII de la Novísima Recopilación), bastantes siglos antes de que apareciese en nuestro ordenamiento jurídico "la forma de acceso civil al vínculo matrimonial" "de escrupulosa neutralidad desde el punto de vista racial", a que les remite el fundamento jurídico 4 de la Sentencia de la mayoría.

No basta, en mi opinión, la "escrupulosa neutralidad" de una norma cuando la realidad que se enfrenta ante ella es la de una persona que, como doña María Luisa, pertenece a una minoría étnica que se queja de la injusta igualación de su situación matrimonial gitana, nacida en la buena fe, conforme a las normas ancestrales de su raza y a la conducta correspondiente a los miembros de su etnia con la situación -dice- de una pareja de hecho o de una convivencia more uxorio. Es deseable que la intervención del legislador respecto de estas parejas pueda cubrir en un futuro próximo la situación de la recurrente, pero su queja era, y es, muy distinta: La de obtener protección y respeto para su identidad cultural, sin que existan en el caso problemas de consentimiento, dignidad femenina o prueba que pudieran ser cuestionados desde la perspectiva de lo que he denominado orden público constitucional. Creo que se ha vulnerado a la recurrente su derecho a la igualdad y a no ser discriminada por motivos de raza (art. 14 CE), en cuanto dicha prohibición protege la situación de la minoría gitana, si se trae a colación el art. 14 en relación con el art. 12 CEDH, como resulta obligado por el juego del art. 10.2 CE (Cfr., aun con fallo desestimatorio, la STEDH Buckley v. United Kingdom, de 25 de septiembre de 1996, y su consideración de la aplicabilidad de los arts. 8 y 14 CEDH a la etnia gitana).

La Sentencia de la mayoría concluye sugiriendo una intervención del legislador para que las uniones celebradas conforme al rito ancestral de los gitanos pudieran tener efectos civiles matrimoniales (FJ 4 in fine). En mi opinión la validez previa del matrimonio gitano a efectos de Derecho de familia no era necesaria para que otorgásemos el amparo que reclamaba en este caso doña María Luisa. Y es que resulta claramente desproporcionado que el Estado español que ha tenido en cuenta a doña María Luisa, y a su familia gitana al otorgarle libro de familia, reconocimiento de familia numerosa, asistencia sanitaria con familiares a su cargo para ella y para sus seis hijos y ha percibido las cotizaciones correspondientes a su marido gitano durante diecinueve años, tres meses y ocho días quiera desconocer hoy que el matrimonio gitano resulta válido en materia de pensión de viudedad (STJCE Becker, asunto 8/81, § 24).

Por todo ello procedía, en justicia, el otorgamiento de este recurso de amparo. Expreso mi más profundo disentimiento mediante este Voto particular.

En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil siete.


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Viernes, 03 de febrero de 2012

Sentencia T.S.J. Aragón 655/2011, de 7 de octubre


 RESUMEN:

Vulneración del derecho de libertad sindical: Liberados sindicales. Concesión de permisos retribuidos sin contraprestación de ninguna clase. Desigualdad en el ámbito de la acción sindical

 
SENTENCIA: 00655/2011
Recurrente/s: SINDICATO CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Abogado/a: FERNANDO BURILLO GARCIA

Sentencia número: 655/2011

En Zaragoza, a siete de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

SENTENCIA

En el recurso de suplicación núm. 622 de 2.011 (Autos núm. 737/2010), interpuesto por la parte demandante SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO -C.G.T.-, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza de fecha treinta de mayo de dos mil once; siendo demandados GENERAL MOTORS ESPAÑA, SLU, D. Marcos, Raúl, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre tutela derechos fundamentales-libertad sindical. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Según consta en autos, se presentó demanda por el Sindicato Confederación General del Trabajo, contra General Motors España SLU y otros ya nombrados, sobre tutela derechos fundamentales-libertad sindical, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Zaragoza, de fecha treinta de mayo de dos mil once, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Enrique, en su condición de Secretario de la SECCIÓN SINDICAL DEL SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO en la empresa General Motors España S.L.U., contra la empresa "GENERAL MOTORS ESPAÑA S.L.U.", contra D. Marcos, y frente a D. Raúl, siendo parte el MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro la inexistencia de la vulneración de la libertad sindical del actor, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda.".

Segundo.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

"1.º- Los demandados D. Raúl, con DNI n.º NUM000, y D. Marcos, con DNI n.º NUM001 causaron alta en la empresa demandada General Motors España S.L.U. (en adelante, GM) en el año 1982, prestando servicios para la citada empresa con la categoría profesional de especialista nivel C el primero y 5A el segundo.

2.º- En el año 1994 el actor D. Marcos y el entonces Director de personal de la empresa GM acordaron la concesión a aquel de un permiso retribuido, por tiempo indefinido, y sin contraprestación alguna a cargo del Sr. Marcos. En aquella época la empresa consideraba que para la evolución de la empresa y la difusión de las prácticas de la misma, era positivo ayudar a la participación social mediante acuerdos de este tipo que, además, desde el punto de vista del gasto que suponían, podían adoptarse por ser buenas las circunstancias económicas de entonces en la empresa. En el mismo marco, con las mismas motivaciones y en las mismas condiciones, la empresa concedió idéntico permiso retribuido a D. Raúl, en el año 2002.

3.º- Desde que se alcanzaran los acuerdos referidos en el hecho anterior, que no consta se hicieran públicos para la plantilla, aunque algunos compañeros sí los conocían, D. Marcos y D. Raúl se han dedicado a la actividad sindical en sus respectivas formaciones (en la Secretaría Federal del Sector de Automoción del Sindicato CC.OO. el primero y como Secretario General de la Federación del Metal de UGT Aragón el segundo), no desempeñando tal actividad sindical en la empresa GM.

4.º- Desde la adopción de los acuerdos referidos D. Marcos y D. Raúl han venido percibiendo las retribuciones que les corresponden conforme a Convenio y la empresa ha venido cotizando por ellos a la Seguridad Social. El Sr. Raúl está adscrito por la empresa, formalmente, al Departamento 7366 al que está adscritos los 5 representantes unitarios con liberación o dedicación plena. Por su parte, al Sr. Marcos se le adscribe formalmente al Departamento 9061 de la empresa en el que se incluyen a todos los empleados que realizan funciones especiales de carácter técnico administrativo y tareas de coordinación de proyectos administrativos

5.º- Ningún trabajador de GM afiliado al Sindicato CGT o delegado sindical de esta formación ha solicitado de la empresa un permiso de naturaleza similar al que se concedió a los Sres. Raúl y Marcos.

6.º- En el año 2009, GM facilitó al comité de empresa los listados de los trabajadores que iban a ir al ERE que se estaba tramitando, incluyendo a ambos codemandados en los listados referidos, el Sr. Marcos en el departamento 9061 y el Sr. Raúl en el departamento 7366.

7.º- El 15.12.2009 el Secretario General de la Sección sindical del sindicato CGT en GM España S.L. solicitó judicialmente, como actos preparatorios, que se requiriera a la empresa a fin de que aportara certificación sobre determinados extremos relativos a la vinculación de los demandados D. Raúl, y D. Jose Ángel con la empresa. Turnada dicha solicitud al Juzgado de lo Social n.º 2 de ésta ciudad, éste dicto resolución (en autos n.º 1322/09) acordando requerir a la empresa conforme a lo solicitado y la empresa, mediante escrito de 27.01.2010 contestó en los siguientes términos:

a) se acompaña relación por departamentos de todos los trabajadores de General Motors España S.L.U afectados por el Convenio Colectivo. Conforme a tales listados, el Sr. Raúl está adscrito al departamento 7366 y el Sr. Marcos al departamento 9061.

b) En el departamento 9061 se realizan todas aquellas funciones especiales de carácter técnico administrativo que no guardan relación directa con el proceso productivo, tareas tales como coordinación de proyectos con otras plantas, unificación de procesos administrativos a nivel pan-europeo, desarrollo de iniciativas tendentes a la mejora continua en los procesos de interconexión de plantas europeas y de otros continentes, etc.

c) Sí. A los Sres. Raúl y Marcos se les abonan los salarios desde la fecha que figura en el hecho cuarto del escrito de demanda (desde el año 2002 al Sr. Raúl y desde el año 1994 al Sr. Marcos).

d) disfrutan de permiso retribuido por libre disposición de General Motors España S.L.U.

d) ninguno de los dos se encuentra en situación de excedencia.

f) Existen acuerdos verbales con ambos trabajadores".

8.º- En el mes de enero de 1999, D. Lázaro, trabajador de la demandada GME, y afiliado a Sindicato CGT, promovió demanda de tutela de libertad sindical, contra la empresa, de la que conoció el Juzgado de lo Social n.º 5 que, en fecha 1.03.1999 dictó sentencia (autos n.º 45/99) estimando la demanda, declarando la existencia de lesión del derecho a la libertad sindical y nula la decisión de la empresa de no aceptar al demandante como delegado sindical del sindicato CGT, condenando a la empresa a reconocer al actor dicha condición con efectos de 16.11.1998 y a abonarle una indemnización de 50.000 pesetas. La sentencia referida fue confirmada por la del TSJ de Aragón 19.05.1999. Obran en autos (folios 224 a 227 y 229 a 232) copias de dichas sentencias, dándose por reproducido su contenido.

9.º- Tras el pronunciamiento referido en el hecho anterior, la empresa comunicó al Sindicato CGT que D. Urbano, que desde noviembre de 1998 era delegado sindical de CGT como miembro del Comité de Empresa con dedicación plena, dejaba de tener la condición de Delegado Sindical y la dedicación plena, pasando a disponer de un crédito de 40 horas mensuales, pues entendía que dicha condición de delegado sindical había sido reconocida al Sr. Lázaro. D. Urbano formuló demanda de tutela de libertad sindical contra la empresa, de la que nuevamente conoció el Juzgado de lo social n.º 5, que, en fecha 20.06.1999 (autos n.º 395/99) dictó sentencia estimando la demanda, declarando la existencia de vulneración del derecho a la libertad sindical del Sr. Urbano y la nulidad de la conducta de la demandada que le impedía ostentar la condición de delegado sindical con dedicación plena, ordenando reponerle en tal condición y a indemnizarle en la suma de 50.000 pesetas. La sentencia fue confirmada por la del TSJ de Aragón de 15.11.1999, obrando en autos copia de ambas, (folios 235 a 243) dándose por reproducido su contenido. La empresa formuló recurso de casación que fue inadmitido a trámite por auto del TS de 27.03.2001 por falta de contradicción.

10.º- En el mes de febrero de 2003 D. Urbano formuló nueva demanda contra la empresa, sobre tutela de la libertad sindical, contra la decisión de la empresa por la que le negaba la condición de miembro del comité de empresa con dedicación plena, demanda que fue estimada por este mismo Juzgado de lo Social n.º 1, en sentencia de 19.06.2003 (autos n.º 100/03) cuya copia obra en autos (a los folios 278 a 282) dándose por reproducido su contenido.

11.º- En enero de 2006 el Sindicato CGT formuló contra la empresa demanda de tutela de la libertad sindical, por vulneración del derecho a la información del sindicato, de la que conoció el Juzgado de lo Social n.º 2 (autos 54/06) que, en fecha 15.05.2006 dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda -que obra en autos a los folios 282 a 284 y se da por reproducida- al entender que la empresa había incumplido, si bien parcialmente, el derecho de información del sindicato, declarando la conducta empresarial como vulneradora del derecho a la libertad sindical del sindicato actor y condenando a la demandada a abonarle 100 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

12.º- Constan en autos (folios 285 a 300 y 445 a 739) 41 reclamaciones de parte de los trabajadores de la demandada, con afiliación sindical distinta (a CGT, 13; a CC.OO.17, a UGT 8, 1 a ACUMAGME, 1 a USO) para el reconocimiento de permisos de lactancia, por ingresos hospitalarios, fallecimientos, etc, que han sido resueltos en ocasiones mediante acuerdos de conciliación, y en otras, por sentencia que ha estimado, total o parcialmente, o desestimado la petición.

13.º- La demandada ha concedido a los siguientes trabajadores, y en virtud de acuerdos alcanzados con cada uno de ellos, excedencia forzosa por el desempeño de cargo sindical, en las fechas que se indican, al haber sido designados para los cargos concretos que se indican:

-a D. Dimas, en fecha 12.11.2001 por haber sido elegido para el cargo de secretario de Acción Sindical de la Federación Minerometalúrgica de Aragón, de CC.OO.

-a D. Fructuoso, en fecha 1.12.2009, por haber sido designado para la Comisión Ejecutiva de CC.OO en Aragón.

-a D. José, a partir del 22.04.2002 por haber sido designado Secretario de Política Industrial de la Federación Minerometalúrgica de Aragón, de CC.OO.

-a D. Onesimo, a partir del 1.06.2009, por haber sido designado miembro de la Comisión Ejecutiva de CC.OO. en Aragón.

-a D. Victoriano, en fecha 1.03.2006, por haber sido designado Secretario de Acción Sindical, Salud Laboral y Medioambiente en la Ejecutiva del Sindicato UGT.

14.º- El 29.12.2009 la empresa General Motors y D. Raúl suscribieron contrato de duración determinada, por pase de éste a la situación de jubilación parcial del 85%, cuya copia obra en autos (folios 752 y 753) dándose por reproducido su contenido en su integridad. Desde entonces ha quedado sin efecto el acuerdo existente con la empresa en virtud del cual disfrutaba de permiso retribuido

15.º- En fecha 26.02.2010, y tras la revocación por parte de GM del permiso retribuido de que venía disfrutando D. Marcos, éste y la empresa han suscrito acuerdo que obra en autos (folio 765) y se da por reproducido, por el que se le reconoce a aquel la excedencia laboral forzosa por haber sido elegido miembro de la Ejecutiva Confederal de CC.OO., ocupando el cuarto de Secretario Confederal de Acción Sindical.

16.º- En la empresa demandada, actualmente los representantes sindicales se distribuyen de la siguiente manera: 11 de UGT, 8 de CGT y otros 8 de CC.OO., 3 de USO y otros 3 de OSTA, y 2 de ACUMAGME. En las elecciones de los años 1190, 1998 y 2002, los sindicatos con mayor representatividad han sido UGT y CC.OO. con 19, 15 y 13 representantes el primero, en cada uno de los procesos, y 12, 12 y 10 el segundo. En los procesos electorales de tales años, la CGT obtuvo 2, 4 y 7 representantes, respectivamente.

17.º- Las relaciones laborales en la empresa demandada se rigen por los Convenios Colectivos de Empresa, el último vigente, el XII Convenio de General Motors España S.L. (BOP de Zaragoza de 17.05.201).".

Tercero.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-En el único motivo del recurso, articulado por cauce procesal adecuado, se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 14 y 28 de la Constitución española vigente, 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y 7 del Código Civil. Entiende el Sindicato demandante que los permisos retribuidos concedidos en su día por la empresa demandada al resto de los codemandados vulneran su libertad sindical -la del sindicato demandante- pues constituyendo un fraude de ley y un abuso de derecho atentan contra el principio de neutralidad del empresario pues favorece a otros sindicatos y, asimismo, vulneran el principio de igualdad de toda la plantilla al ofrecer a los dos demandados mejores condiciones que al resto de los trabajadores.

Como ya tuvo ocasión esta Sala de decir en la sentencia de 24.6.2011 rec n.º 434/2011, es necesario, previo al estudio del motivo reseñado, dejar claro que el ámbito del presente proceso, de tutela del derecho fundamental de libertad sindical, comprende -como ya tuvo ocasión de determinar la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 6.10.1997, rcud n.º 660/1997 - las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión:

1.ª) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el artículo 176 se refiere como "fundamentos diversos" a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada) y

2.ª) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

Como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9.5.2008 (rcud. 164/2007), con referencia a las de 13.7.1993, 11.4.1997, 19.1.2004, 26.7.2004 y 14.7.2006 (rcud. n.º 196/2005) puede resumirse la doctrina jurisprudencial consolidada al respecto de la siguiente forma:

1) Hay que reiterar que el criterio de delimitación es normativo, en el sentido que atiende a la protección del contenido del derecho en la norma constitucional y en las leyes que lo desarrollan y no al carácter -directo o indirecto, manifiesto u oblicuo- de la lesión: el privilegio de la protección nace del contenido constitucional del derecho lesionado, no del carácter manifiesto o directo de la propia lesión.

2) El contenido constitucional del derecho a la libertad sindical está en la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, aunque, desde luego, ya no en otras normas (leyes ordinarias, reglamentos, convenios colectivos en sus diversas modalidades, etc.), por mucho que estas normas puedan añadir garantías adicionales al contenido constitucional.

3) Incluso dentro del marco de la Ley Orgánica, junto al contenido directamente derivado de la norma constitucional y del que puede calificarse como su desarrollo necesario, se añaden otras facultades o garantías que ya no tienen esa relación necesaria de implicación con el artículo 28, pues sin ellas el derecho fundamental sería reconocible.

4) El contenido constitucional comprende el contenido esencial del derecho y su contenido histórico o variable, que introduce la Ley Orgánica, y ambos entran dentro del ámbito del proceso de tutela, pero el contenido adicional en sentido estricto, que no está en la Constitución ni en la Ley Orgánica, queda fuera del proceso de tutela.

5) Aunque la libertad sindical protege la actividad de los sindicatos, ello no puede suponer la constitucionalización de todo el Derecho Colectivo del Trabajo; por ello, para este tipo de facultades, cuya regulación no se contiene ya en la Ley Orgánica, sino en leyes ordinarias, habrá que ponderar en cada caso lo que constituye una lesión de la actividad sindical en sí misma y lo que son litigios que afectan a la interpretación de las normas ordinarias sobre la negociación colectiva, la posición del sindicato en el proceso de trabajo, el planteamiento de conflictos colectivos y las elecciones a los órganos de representación en la empresa.

6) Según se deduce de la doctrina del Tribunal Constitucional, sintetizada en su sentencia 70/2000 y matizada en la 281/2005, con cita de la 201/1999 y la 44/2004, no todo incumplimiento del contenido adicional del derecho supone una vulneración del art. 28 de la Constitución y no toda denuncia de un incumplimiento de una norma adicional ha de tener entrada en la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales.

7) Lo anterior, en fin, no afecta a la tutela sustantiva, pues todos los pronunciamientos que contempla el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral (la anulación del acto lesivo, el cese inmediato de la conducta impugnada, con la reposición a la situación anterior y la indemnización de los perjuicios, en su caso) pueden obtenerse también por los cauces procesales alternativos, incluso en el proceso de conflicto colectivo, cuando éste excepcionalmente puede incluir acciones de condena.

Segundo.-Por su parte, el Tribunal Constitucional, tiene reiteradamente declarado que el art. 28.1 CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos -huelga, negociación colectiva, promoción de conflictos- que constituyen el núcleo mínimo e indisponible de la libertad sindical. Pero también que, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar también derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que se añadan a aquel núcleo esencial. Así el derecho fundamental se integra no sólo por su contenido esencial sino también por esos derechos o facultades adicionales, de modo que los actos contrarios a estos últimos son también susceptibles de infringir dicho art. 28.1 CE (SSTC 39/1986, de 31 de marzo; 104/1987, de 17 de junio; 184/1987, de 18 de noviembre; 9/1988, de 25 de enero; 51/1988, de 22 de marzo; 61/1989, de 3 de abril; 127/1989, de 13 de julio; 30/1992, de 18 de marzo; 173/1992, de 29 de octubre; 164/1993, de 18 de mayo; 1/1994, de 17 de enero; 263/1994, de 3 de octubre; 67/1995, de 9 de mayo; 188/1995, de 18 de diciembre; 95/1996, de 29 de mayo; 145/1999, de 22 de julio; 201/1999, de 8 de noviembre; 70/2000, de 13 de marzo; y 132/2000, de 16 de mayo).

Estos derechos adicionales, (dice el TC en su sentencia 36/2004, de 8 marzo) en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son de creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma que los establece, no estando su configuración sometida a más límite que el de no vulnerar el contenido esencial del derecho de libertad sindical (SSTC 201/1999, de 8 de noviembre, y 132/2000, de 16 de mayo, 76/2001, de 26 de marzo).

Así, por ejemplo, -recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 132/2000, de 16 mayo - las decisiones empresariales relativas a una mejora de los derechos sindicales han de respetar el derecho a la igualdad de trato entre sindicatos (SSTC 53/1982, de 22 de julio; 98/1985, de 29 de julio y 217/1988, de 21 de noviembre, entre otras muchas), así como el derecho a la igualdad de trato entre sus representantes. Como declara la STC 74/1998, de 31 de marzo, el derecho a la libertad sindical garantizado por el art. 28.1 CE veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores y también prohíbe diferencias de trato entre afiliados y representantes sindicales por razón del Sindicato en el que se integren o representen, pues son, en todo caso, las consecuencias negativas -por incentivación o disuasión- respecto a la libertad sindical del trabajador, las que determinan que el derecho de libertad sindical también resulte afectado en estos casos.

También veda la posibilidad de utilizar decisiones empresariales para introducir discriminaciones antisindicales.

Tercero.-La conducta empresarial denunciada por el sindicado demandante, consistente en reconocer permiso retribuido sin contraprestación alguna a los dos codemandados -a uno durante más de quince años, y por más de seis al otro- produce una verdadera desigualdad en el ámbito de la acción sindical en relación a los sindicatos con implantación en el centro de trabajo de Zaragoza. Al dispensar a los dos codemandados de las tareas propias de su contrato de trabajo la empresa está propiciando que haya más sindicalistas liberados (sea total o parcialmente) por consecuencia del reparto de las horas de crédito sindical correspondientes a los sindicatos a los que los tan repetidos codemandados pertenecen. De tal forma que tales sindicatos tuvieron de facto, mientras que los codemandados disfrutaban de los permisos litigiosos, de un crédito de horas sindicales superior al que por consecuencia de las representaciones logradas en las urnas les correspondía, horas sindicales no ganadas que (hecho probado tercero) los codemandados no ejercían en actividad sindical alguna en la empresa demandada.

No es preciso, pese a lo que razona la resolución recurrida, que los afiliados, o los delegados, del sindicado demandante nunca solicitaran permiso retribuido similar al -libérrimamente- reconocido por la empresa demandada a los otros dos codemandados. No solamente porque -dado el secretismo, vid. el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia- era desconocida su existencia sino porque, como se ha razonado supra, el mero hecho de su existencia ya engendraba desigualdad en el resto de los sindicatos que solo podían usar de las horas de crédito sindical que habían logrado en base a los resultados habidos en las elecciones periódicamente celebradas al efecto.

Cuarto.-Lo razonado implica, en principio, la estimación de la petición principal de la demanda -y del recurso- la declaración de vulneración de la libertad sindical del sindicato demandante por consecuencia de la actitud de la empresa codemandada al conceder de forma graciosa sendos permisos retribuidos, sin contraprestación de ninguna clase, a los otros dos codemandados. Pero, por razón de la especial naturaleza del procedimiento especial elegido por el sindicato hoy recurrente, al no poderse examinar tales acuerdos en este procedimiento especial bajo la óptica de la legalidad ordinaria, y por su consecuencia, solo respecto de la libertad sindical del sindicato demandante, no es factible realizar pronunciamiento alguno sobre su nulidad o anulabilidad, ni, habiendo cesado la situación antisindical como consta en el inatacado relato fáctico de la sentencia de instancia, sobre la necesidad de cese de tal actividad antisindical.

Como tampoco es posible efectuar, en este procedimiento especial, pronunciamiento alguno respecto a la posibilidad de que tales acuerdos produzcan efecto lesivo alguno respecto del principio de igualdad de toda la plantilla; es únicamente el sindicato demandante el que, en su propio nombre, litiga en procedimiento especial en solicitud de tutela de su derecho a la libertad sindical.

Es admisible la solicitud de indemnización, conforme a lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y 180.1 del vigente TRLPL, que se cifra -dada la inexistencia de dato alguno, ni medio probatorio contrario- prudentemente en la cantidad de 10.000 € a favor del sindicato demandante que habrá de ser satisfecha por la empresa codemandada a su exclusivo cargo.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

FALLO


 
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación n.º 622/2011, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia n.º 194/2011 dictada en treinta de mayo del corriente por el Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Zaragoza. Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por el Sindicato Confederación General del Trabajo contra la empresa General Motors España S.L.U., Marcos y Raúl, declaramos lesiva del derecho a la libertad sindical del Sindicato demandante la conducta de la empresa demandada consistente en conceder sendos permisos retribuidos, sin contraprestación, a los otros dos codemandados y condenamos a la referida empresa a que, a su exclusivo cargo, indemnice al Sindicato demandante en la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €). Sin costas.

Contra esta resolución cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su no tificación, debiendo prepararse mediante escrito ante esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicado por tuasesor @ 15:26
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La Orden TIN/25/2010, de 12 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 indica lo siguiente al respecto:

Artículo 41. Cotización en los supuestos de guarda legal o cuidado directo de un familiar.

La cotización por los trabajadores que, por razones de guarda legal o cuidado directo de un familiar y en virtud de lo dispuesto en el artículo 37.5 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, realicen una jornada reducida se efectuará en función de las retribuciones que perciban sin que, en ningún caso, la base de cotización pueda ser inferior a la cantidad resultante de multiplicar las horas realmente trabajadas en el mes a que se refiere la cotización por las bases mínimas horarias señaladas en el artículo 35.1 de esta orden.


Publicado por tuasesor @ 15:19
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El trabajador continúa, a todos los efectos, perteneciendo a la empresa y es libre de solicitar las prestaciones por desempleo mientras dure el expediente. ¿Cuál es el problema? Pues que va consumiendo días de paro que tenía acumulados.

Para tener derecho al desempleo es necesario haber cotizado 360 días en los seis años inmediatamente anteriores. Los Servicios Públicos de Empleo (antiguo INEM), abonarán el 70% del cociente de dividir por 180 la suma de los salarios percibidos de los 180 últimos días (por salario se entiende la base reguladora de cotización que incluye el salario mensual y la prorrata de las pagas extras). La cuantía máxima que pagan son 35,88 euros brutos si el trabajador no tiene hijos a su cargo y sube a 41,01 euros brutos para el trabajador con un hijo a su cargo, y a 46,13 euros para el que tiene dos o más. La cuantía mínima son 16,40 euros sin hijos y 21,94 euros para el trabajador que los tenga. La empresa no tiene la obligación de complementar estas prestaciones, aunque normalmente se llega a un acuerdo y lo suelen hacer.

¿Cómo se consumen las prestaciones del paro en un ERE temporal?

Los Servicios Públicos de Empleo contabilizan el desempleo por semanas enteras. Cuando se regula por días sueltos, el INEM computa cada día consumido de la semana por el coeficiente de 1,25. Y siempre que el decimal es 5 o superior se contabiliza como un día más consumido. Por ejemplo, si se regulan 3 días en la misma semana (3 x 1,25= 3,75 días) serían 4 días de paro consumidos. Por dos días de regulación semanal, se restarían tres de bolsa de paro y cuatro días regulados equivaldrían a cinco días de paro consumidos.

¿Por qué resulta perjudicial abrir la bolsa del paro?

El ERE rompe el derecho a la prestación en dos. El que se tenía antes de la suspensión y el derecho que se genera de forma posterior. Si transcurridos doce meses, el trabajador necesita una nueva prestación porque le afecta otro ERE temporal, un despido o una prejubilación, el Inem obliga a optar entre reanudar el cobro de la prestación que quedó pendiente o la nueva bolsa generada. Si reanuda la primera, porque tiene más días acumulados, pierde el derecho generado en ese tiempo intermedio, además de que el salario que sirve para calcular la segunda prestación sería más alto.

Para paliar este problema, el gobierno está a punto de presentar una ley mediante la cual se repondrán los días de paro consumidos en el caso de que posteriormente el trabajador sea despedido (hasta un máximo de 120 días).

Durante el ERE se cotiza por la misma base que el trabajador tenía antes del hecho causante y no se genera la parte proporcional de las pagas extras ni tampoco días vacacionales al estar el contrato suspendido.

Por último, indicar que los Servicios Públicos de Empleo pagan el día 10 de cada mes, pero suelen llevar un par de meses de retraso a la hora de hacerlo. O sea, si el trabajador es regulado un día 5 de octubre, no cobrará la prestación hasta el día 10 de diciembre. Una demostración más de la rapidez con la que actúa la burocracia administrativa.

Sermau.

fUENTE: http://foroereivecoespana.wordpress.com/2010/01/04/ere-temporal-y-prestaciones-por-desempleo/


Publicado por tuasesor @ 0:04
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Jueves, 02 de febrero de 2012
SENTENCIA: 00178/2008
 I. ANTECEDENTES DE HECHO
1.- Con fecha 15 de enero del 2008 se presentó en el Decanato, la demanda
suscrita, por la parte actora, que fue turnada a este Juzgado con fecha 17 de enero
del 2008, en la que se suplicaba se dictara sentencia, en la que se acogieran sus
pretensiones,
 2.- Admitida la demanda y señalado día y hora para la celebración del acto del juicio,
éste tuvo lugar el día señalado, compareciendo de una parte, Doña Luz asistida del
letrado Don Luis Herrera Jiménez, y, de otra, Doña Fátima asistida del letrado Don
Eduardo Liñan del Burgo,
 3.- Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 del Real Decreto Legislativo
2/95, de 27 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, debe destacarse, que las partes debatieron sobre loa extremos
siguientes:
 DONA Luz ratificó su demanda por despido nulo o en su caso improcedente.
DOÑA Fátima se opuso a la demanda, significando, en primer término, que la misma
vulneraba, lo dispuesto en el artículo 80,1, c) del TRLPL, porque introducía elementos
no reflejados en la papeleta de conciliación, donde no se mencionó, de ningún modo,
que estuviera embarazada.
Sostuvo, por otra parte, que la demandante carecía de acción, porque suscribió un
documento de saldo y finiquito que liberaba plenamente a la parte demandada, ya que
admitió que no tenía nada que reclamar frente a su empleadora.
Defendió, en cualquier caso, que no hubo ningún tipo de discriminación, ya que la
decisión extintiva no trajo causa en el embarazo de la demandante, fundándose, por
el contrario, en la imposibilidad de ajustar su horario con el necesitado por su
empleadora.
Manifestó, en último término, que en la relación laboral especial de empleados del
servicio doméstico no cabía la nulidad, porque no estaba contemplada dicha
posibilidad en el RD 1424/1985, que sólo contemplaba una indemnización de veinte
días por año, caso de improcedencia, que no llevaba aparejados los salarios de
tramitación.
La señora Luz sostuvo, por su parte, que no existía incongruencia alguna entre
papeleta de conciliación y demanda, diferenciándose únicamente en la intervención
profesional, subrayando que en la papeleta de conciliación se utilizó la expresión
despido improcedente y denigrante por desconocimiento técnico.
Defendió, en cualquier caso, la nulidad del despido, ya que la única causa fue su
embarazo, destacando finalmente que suscribió el documento de saldo y finiquito, que
reflejaba cantidades muy inferiores a las que le correspondería legalmente, por
desconocimiento de la legislación española.
 4.- Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la siguiente:
- Documental
- Interrogatorio de partes
La parte demandada propuso la siguiente:
- Documental
- Interrogatorio de partes
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, habiendo
producido la relación fáctica, que se desarrollará más adelante.
 5.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las
prescripciones legales.
 II.- HECHOS PROBADOS
 1.º.- DOÑA Luz trabajó para doña Fátima desde el 11-04-2005, como empleada al
servicio del hogar familiar, percibiendo un salario de 641,67 euros mensuales con
inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, equivalente a 550
euros mensuales sin inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
 2.º- La señora Luz está embarazada, habiéndosele diagnosticado así en el Hospital
Universitario Puerta Hierro el 26-06- 2007.
Dicha circunstancia era conocida por su empleadora, aunque no se ha precisado la
fecha exacta en que llegó a conocimiento de dicho extremo, si bien el 14-11-2007 la
demandante inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común,
por "infección urinaria, embarazo NC", que se prolongó al menos durante una semana,
ya que no se aportó fecha de alta.
 3.º- El 7-12-2007 la señora Fátima notificó verbalmente a la demandante que estaba
despedida.
En la misma fecha ambas partes suscribieron el documento siguiente, promovido por
la empleadora con el debido asesoramiento:
"SALDO Y FINIQUITO DE CONTRATO DE TRABAJO.- Madrid, 7 de diciembre de
2007 DOÑA Luz provista de NIE NUM000, ha venido prestando sus servicios como
empleada de hogar continua.
Que con fecha del siete de diciembre de dos mil siete, se comunicó a la trabajadora
la decisión de la parte contratante Doña Fátima con NIE NUM001, de proceder a su
despido con efectos del día de hoy.
Que interesa al trabajador liquidar y finiquitar la relación laboral mantenida hasta la
fecha, incluyendo todos los procedimientos judiciales o extrajudiciales en curso de tal
manera que la parte contratante ofrece y la trabajadora recibe del empleador en este
acto la cantidad global bruta de 899,74 euros otorgando carta de pago por la referida
cantidad, por los conceptos que a continuación se detallan:
DEVENGOS:
Salario diciembre 128,31 Euros
Parte proporcional Paga Extra 239,86 Euros
Indemnización Despido 256,62 Euros
Indemnización No Preaviso 274,95 Euros
TOTAL NETO A PERCIBIR 899,74 Euros
Con el percibo de dicha cantidad Doña Luz declara hallarse completamente saldada
y liquidada de todos y cada uno de los conceptos que pudieran derivarse de su
relación laboral, estén o no relacionados en el presente finiquito, quedando
completamente satisfecho en sus respectivas cuantías, y considerando con ello
absolutamente liquidadas todas las cantidades, salariales o no, que por cualquier
concepto pudieran corresponderle a la trabajadora con motivo de su relación laboral,
considerándose satisfecha de todos los devengos que, por cualquier concepto se le
adeuden o pudieran adeudársele y renunciando en consecuencia, a cualquier
reclamación que pudiera corresponderle.
Y en prueba de conformidad con lo que antecede, la trabajadora firma el presente
documento por duplicado ejemplar y a un solo efecto en el lugar y fecha ut supra".
 4º.- La demandante interpuso papeleta de conciliación el 18-12-2007, que obra en
autos y se tiene por reproducida, utilizando, que al efecto, el modelo proporcionado en
el propio SMAC, en el que utilizó la expresión "Despido improcedente y denigrante", si
bien en su suplico solicitó la improcedencia o nulidad del despido.
El 9-01-2008 tuvo lugar el intento de conciliación sin avenencia.
 III. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 93 de la Ley
Orgánica 6/85, de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el
artículo 10, 1 del Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 de abril, compete el conocimiento
del proceso a este Juzgado de lo Social.
Segundo.- Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97, 2 de la norma
procesal antedicha, la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha
deducido de los medios de prueba siguientes:
 a.- El primero no fue controvertido en lo referente a la función desempeñada, así
como al salario percibido por la demandante, teniéndose por probada la antigüedad
mencionada en la demanda, aunque la señora Luz aportó un contrato de trabajo,
fechado el 22-02-2005, que obra en folio 69 de autos, ya que se trata de un hecho
nuevo que no puede tomarse en consideración, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 85,1 del TRLPL.
 b.- El segundo del informe del Hospital citado, que obra en folio 8 de autos, aportado
por la demandante y reconocido por su empleadora, quien admitió en interrogatorio de
partes que conocía dicha condición con anterioridad al despido, deduciéndose, en
cualquier caso, de los partes de baja y confirmación que obran en folios 75 y 77 de
autos, aportados por la demandante y reconocidos de contrario, en los que luce como
causa el embarazo de la señora Luz.
 c.- El tercero, en lo que afecta al despido verbal, se admitió también en interrogatorio
de partes por la señora Fátima, quien subrayó que el despido se produjo por la
imposibilidad de cohonestar horarios con la demandante, sin que pueda tenerse por
probado dicho extremo, porque la carga de la prueba del mismo competía a la
demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 217, 2 de la LEC, no habiéndolo
probado de ninguna manera, aunque no hubiera sido difícil, bastando con la aportación
de las correspondientes certificaciones de su empresa y del colegio de sus hijos para
constatar si existían coincidencias que hicieran imposible que acudiera a recogerlos
normalmente. - El documento de saldo y finiquito, suscrito por las partes, obra en folios
7 y 43 de autos, aportado por ambas partes.
 d.- El cuarto de la papeleta de conciliación citada, que obra en folio 41 de autos,
aportada por la demandada y reconocida de contrario, así como del Acta de
conciliación que obra en folio 9 de autos.
Tercero.- La señora Fátima sostuvo, en primer lugar, que la demanda infringió lo
dispuesto en el artículo 80, 1, c) del TRLPL, porque en la papeleta de conciliación no
se mencionó que la nulidad del despido traía causa en el embarazo de la demandante,
sin que pueda convenirse con dicha tesis, aunque sea cierto que la papeleta de
conciliación, presentada por la señora Luz, utilizando un formato predeterminado, no
es precisa técnicamente, pudiendo admitirse, incluso, que se trata de un documento
contradictorio, ya que reclama, por una parte, la existencia de un "despido
improcedente y denigratorio" y por otra la improcedencia o nulidad del despido,
porque la norma examinada tiene por finalidad evitar la indefensión de la parte
demandada, lo que no ha concurrido de ningún modo en el supuesto debatido, porque
la empleadora conocía perfectamente la condición de embarazada de la señora Luz,
no pudiendo olvidarse, en todo caso, que ésta solicitó la nulidad de su despido en su
papelera de conciliación, debiendo resaltarse finalmente, que la utilización de la
expresión "denigratorio" acredita por sí misma la causa de pedir, sin que haya que
forzar en exceso la imaginación.
Cuarto.- La señora Fátima sostuvo, que la demandante carecía de acción, porque el
documento de saldo y finiquito de 7-12-2007, reproducido más arriba, le liberaba de
cualquier reclamación.
La Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencia de 14-05-2007 RJ 2007/2654 ha
estudiado de modo riguroso la jurisprudencia sobre los documentos de saldo y
finiquito, sosteniendo lo siguiente:
"Surge así, de nuevo, otro tema polémico, que el Tribunal Supremo tuvo ocasión de
analizar en sentencia dictada en Sala General el día 28/2/00 (RJ 2000/2758), por lo que
es la doctrina contenida en tal resolución, y las, en casación para unificación de
doctrina le han seguido, las que esta Sala va a tomar como referencia para el examen
de aquél.
En la citada sentencia de Sala General se dijo: "El finiquito, sin perjuicio de su valor
normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e
incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o
pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe
recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto
previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y
es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito
pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos esenciales en la declaración de
la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de
la obligación que se establezca (artículo 1261 CC) ya por ser contrario a una norma
imperativa al orden público o perjudique a terceros".
Con posterioridad la sentencia de 11/11/03 (RJ 2003/8809) señaló: "Esta Sala ha
dicho de forma reiterada que la liquidación con saldo y finiquito tiene efectos
liberatorios definitivos, dicha fórmula no tiene un contenido sacramental sino que está
sujeta a los criterios de interpretación de los contratos y por ello sólo puede alcanzar
hasta donde se interprete que llegó la intención de los contratantes." Y, en
coherencia, en otro punto de esta misma resolución se dice que "El problema se
concreta en interpretar qué es lo que las partes tuvieron intención de resolver con la
conciliación y con el recibo posterior, aplicando las reglas de interpretación de los
contratos que nos ofrecen los arts. 1281 y ss. del Código Civil".
Más tarde la sentencia de 28/4/04 (RJ 2004/4361) dijo: "En realidad, el correcto
entendimiento de la prohibición que establecen los preceptos citados del Estatuto de
los Trabajadores (RCL 1995\997) y de la Ley General de la Seguridad Social (RCL
1994 \1825) exige tener en cuenta los límites que derivan de la recepción en el ámbito
social de la transacción como medio de poner fin a las controversias laborales
(artículo 1809 del Código Civil (LEG 1889\27) en relación con los artículos 63, 67, 84 de
la Ley de Procedimiento Laboral [RCL 1995\1144, 1563]). Los actos de disposición en
materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de la
transacción y, aun en ese marco, han de establecerse las necesarias cautelas, como
muestra el artículo 84.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, a tenor del cual "si el
órgano judicial estimare que lo convenido es constitutivo de lesión grave para alguna
de las partes, de fraude de Ley o de abuso de derecho, no aprobará el acuerdo." Desde
esta perspectiva, parece claro que el finiquito puede cumplir esa función transaccional,
aunque quede al margen, como en el presente caso, de los cauces institucionales de
conciliación. Pero para que la disposición sea válida será necesario que el acuerdo se
produzca para evitar o poner fin a una controversia (artículo 1809 del Código Civil, en la
que el derecho en cuestión aparezca como problemático. Por otra parte, el objeto de
la transacción debe estar suficientemente precisado, como exige el artículo 1815.1 del
Código Civil), sin que puedan aceptarse declaraciones genéricas de renuncia que
comprenden derechos que no tienen relación con el objeto de la controversia (artículo
1815.2 del Código Civil".)
Continuó la sentencia del Tribunal Supremo de 18/11/04 (RJ 2005\1588) diciendo "..
que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la
expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse , privarían al finiquito de valor
extintivo o liberatorio (ss. de 9-3-90 [RJ 1990\2040], 19-6-90 [RJ 1990\5486], 21-6-90
[RJ 1990\5502] y 28-2-00), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea
contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-
00) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5
ET (RCL 1995\997) y 3 LGSS. (RCL 1994\1825) (s. de 25-4-04, citada)"
Finalmente, la sentencia de 25/1/05 (RJ 2005/4820) recoge:
"Esta Sala viene admitiendo la posibilidad de que el trabajador, en uso de su libertad,
exteriorice una declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y
de sus efectos económicos lo que no viola el artículo 3.5 del Estatuto de los
Trabajadores (RCL 1995\997), pues la conducta del trabajador no supone por este solo
hecho una renuncia anticipada de derechos, ni se trata de derechos indisponibles,
siempre y cuando, naturalmente, esa manifestación de voluntad reúne los requisitos
del artículo 1.261 del Código Civil (LEG 1889\27) y especialmente los que se refieren al
consentimiento (artículo 1262 y siguientes del mismo Código). No obstante, tal y como
se dice en nuestras sentencias de 23 de junio 1986 (RJ 1986\3703), 23 marzo 1987
(RJ 1987\1656) y 28 de febrero de 2000 (RJ 2000\2758), entre otras, el finiquito, sin
perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad
del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como
todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control
que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos
esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del
cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede
ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria, sea por defectos
esenciales en la declaración de la voluntada, ya que por falta del objeto cierto que sea
materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC
[LEG 1889\27]) ya por ser contrario a una norma imperativa al orden público o
perjudique a terceros".
... De la doctrina transcrita es posible deducir los dos elementos sujetos a valoración
por parte de un órgano judicial en orden a saber cuándo la suscripción de un finiquito
tiene valor liberatorio para la parte deudora: el alcance de la declaración de voluntad
incorporada al mismo y la inexistencia de vicios del consentimiento y la inexistencia de
vicios del consentimiento de los sujetos concertantes.
Lo primero quiere decir que no es posible entender que el finiquito pueda dar
cobertura a la extinción de una obligación referida a partidas económicas que no
figuran en él. En cambio, cabe considerar el finiquito como medio de documentar una
transacción entendida como un punto de encuentro al que llegan las partes, pues,
aunque suponga una eventual renuncia a algo que pudiera corresponder a una de ella
o a ambas, las dos entienden que el acuerdo alcanzado supone una solución pacífica
bilateral que les evita entablar un pleito de resultado incierto, y eso aún cuando tal
transacción se refiera a partidas reclamadas por el trabajador en función de una
relación laboral fraudulenta (STS 7/12/04 [RJ 2005/1990]); esa ventaja recíproca hace
que no pueda hablarse de renuncia prohibida de derechos del trabajador.
Lo segundo supone que hay que ponderar el alcance de lo liquidado mediante el
finiquito, en cuanto puede haber un desequilibro manifiesto en lo saldado mediante el
mismo y lo que el trabajador ha querido conciliar. Es decir, si el finiquito parte de una
relación laboral definida en determinados términos, mientras la realidad muestra que
dicha relación era manifiestamente distinta, hay que deducir que no ha habido
voluntad de renunciar a los derechos asociados a esta última.
Muestra de esta última apreciación es la citada sentencia de Sala General de 28/2/00
(RJ 2000/2758), pues en ella se dice: " En los contratos finiquitados se ha concertado
media jornada, y, no obstante, los trabajadores han realizado, habitualmente, su
trabajo a través de una actividad laboral, desarrollando, según hechos probados,
durante nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos.
Atendiendo a estos datos, sorprende que los recibos de finiquito fijen unas cantidades
muy reducidas ( 59.373 pesetas, en un caso y 17.897 en otro), sin que en los mismos,
ni en ningún otro se haya justificado el pago de los conceptos de horas
extraordinarias, pluses de asistencia y puntualidad. Como dice el Ministerio Fiscal
"parece casi irrisorio el pensar que los dos actores iban a considerarse finiquitados
con tan exigua cantidad, cuando se les debía una muy superior, según quedó
contrastado en los hechos probados", a lo que añade "sin que pueda aceptarse que la
voluntad de las partes -en este caso los trabajadores- asumiesen condonar un deuda
con un grado de liberalidad impensable, por supuesto en esta clase de relación
contractual, (más de medio millón y un millón respectivamente)".
...Las consideraciones procedentes conducen a una conclusión unívoca; si bien el
documento de finiquito suscrito entre el Sr. Felix y "Previlabor, SL" detalla entre las
partidas que se saldan entre ambas partes una indemnización de 33.361,05 euros, y
recoge una cláusula de puesta a fin de la relación laboral ("este importe, que recibo de
conformidad, lo reconozca como saldo y finiquito por todos los conceptos de la
empresa mencionada, dejo concluido mi contrato de trabajo y me obligo a no pedir
nada más ni reclamar por concepto alguno directa o indirectamente de la relación
laboral que ha habido hasta el día de hoy con este empresario"), no pasamos por alto
que la cláusula transcrita, como hemos ya indicado, viene incorporada al papel usado
por la empresa para documentar el finiquito es decir se trata de una cláusula
estereotipada hecha en la misma imprenta de donde la empresa se provee de esta
clase de documentos.
Y, en cuanto a la partida indemnizatoria que en ella se incluye, es obvio que resulta
impensable que, en medio de una comunicación que acaba de presentar la empresa
al Sr. Felix informándole de su despido por causas disciplinarias y simultáneamente,
la improcedencia de tal decisión, pudieran aquél renunciar a los derechos que pudieran
corresponderle por tal cese laboral, pues tales derechos se remontan a 1 de octubre
de 1979, y no al 14 de octubre de 1999, como señalaba la empresa y plasmaba en el
finiquito. Ciertamente, la disparidad entre la relación a la que se decía poner fin y la
realmente existente se traducían en una diferente de indemnización absolutamente
sustancial, a la que el trabajador no ha podido querer renunciar gratuitamente. Se
aplica, por ello, la tesis de la citada sentencia de Tribunal Supremo de 25 de enero de
2005 (RJ 2005/4820)".
Así pues, la doctrina transcrita permite concluir, que el documento de saldo y finiquito
no puede tener valor liberatorio, cuando las circunstancias concurrentes y las
cantidades abonadas son nítidamente inferiores a las que corresponden al trabajador,
porque una minoración injustificada de su derecho hace impensable su consentimiento
pacífico.
Centradas las líneas de fuerza, diseñadas por la jurisprudencia y por la doctrina
judicial, debe despejarse si la suscripción del documento reiterado supuso una
transacción libre por parte de la señora Luz, que liberó a la señora Fátima de cualquier
reclamación contra la misma, debiendo anticiparse la respuesta en sentido negativo,
porque tanto si se entiende que la decisión empresarial fue despido, debería
concluirse que la indemnización, significada en el documento examinado, fue
netamente inferior a la que hubiera correspondido legalmente a la demandante.
En efecto, si estuviéramos ante un desistimiento la indemnización que
correspondería a la demandante, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 9, 3
del RD 1424/1985, de 1 de agosto, ascendería a 397,89 euros y la indemnización por
no concesión del preaviso a 427,78 euros, habiéndose abonado solamente la
cantidad de 256,62 por el primer concepto y 274,95 euros por el segundo.
Si la decisión extintiva fue un despido, aún cuando la demandada admitiera
pacíficamente tanto en la contestación a la demanda, cuanto en su propia declaración
en interrogatorio de partes, que no concurrieron causas disciplinarias, la
indemnización ascendería a 1136,84 euros.
La jurisprudencia, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 5-06-2002, RJ
2002/8135 ha sostenido que corresponde al empleador acreditar expresamente que
procedió a desistir de la relación laboral especial de empleados de hogar, aportando, a
estos efectos, comunicación escrita en la que debe mencionarse dicho desistimiento,
entendiéndose, cuando no se acredita dicho extremo, que se ha producido un
despido.
Por consiguiente, habiéndose acreditado que la empleadora demandada despidió a
la demandante, como se desprende del temor literal del documento, reproducido más
arriba, en donde se menciona repetidamente la palabra despido, no utilizando jamás
la expresión desistimiento, debe concluirse que la decisión extintiva empresarial fue un
despido, siendo irrelevante, a estos efectos, que no concurriera causa disciplinaria, lo
que obliga, en aplicación, de la jurisprudencia y doctrina judicial, citada más arriba, a
concluir que el documento de saldo y finiquito, suscrito por las partes el 7-12-2007, no
tenía valor liberatorio, al ser impensable que la demandante consintiera libremente
extinguir su contrato por unas cantidades muy inferiores a las que le correspondería
percibir, incluso aunque se tratase de un desistimiento, porque no había razón alguna
para renunciar libremente a lo que le correspondía legalmente, tratándose, por tanto,
de una transacción sin causa.
Se impone, por tanto, desestimar la excepción de falta de acción, propuesta por la
señora Fátima por las razones ya expuestas, que deberán ampliarse, o se entendiera
que la decisión extintiva controvertida supuso una discriminación por razón de sexo,
como veremos en el fundamento jurídico siguiente.
Quinto.- La señora Luz reclamó la nulidad de su despido, porque la decisión
empresarial trajo exclusivamente causa en su condición de embarazada, oponiéndose
la señora Fátima, quien sostuvo que en la relación laboral especial de empleados de
hogar no se contemplaba la nulidad de despido judicial, por todas, sentencias del TSJ
de Madrid de 10-04-2003, RJ 2003/3087.
En efecto, dicha sentencia vino a desestimar la declaración de nulidad del despido de
una empleada de hogar, sosteniendo lo siguiente:
"El quinto, por infracción de los artículos 66.3 EDL1995/13689 y 97.3 de la Ley de
Procedimiento Laboral EDL1995/13689, por entender en síntesis la recurrente, según
el tenor literal que se transcribe, que debe imponerse" a la demandada la sanción
pecuniaria que se estime procedente, con condena al abono de los honorarios de la
asistencia letrada de la trabajadora demandante." Se centran los términos del debate
en la pretensión de nulidad del despido verbal, de fecha 11/03/02, en atención al
estado de gestación de la empleada de hogar accionante, y a estos efectos, la Sala ha
de significar que el RD 1424/1985, de 1 de agosto especial del servicio del hogar
familiar, no prevé la nulidad del despido, peculiaridad derivada del carácter especial de
esta relación, que excluye la aplicación subsidiaria de la normativa laboral común
(Disposición Adicional única EDL1985/8992), ya que no puede olvidarse que nos
encontramos en presencia de una relación laboral especial, basada en la confianza que
cuando quiebra, por las razones que sea, no se pude imponer su pervivencia, en este
sentido se ha pronunciado la Sala en su reciente sentencia núm 544/2002 de fecha 17
de diciembre de 2002, recaída en el Recurso de Suplicación núm 4039/02. Mayor
abundamiento la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE 266/1999 de 06/11/1999)
EDL1999/63356 ) introduce importantes modificaciones en la normativa laboral
común, pero no introduce modificación alguna en las relaciones laborales especiales
como es la personal al servicio del hogar familiar".
Dicha doctrina debe reconsiderarse, a juicio, de este Juzgado, porque el articulo 8 de
la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, contenido en su Titulo I, tratándose, por tanto,
de una regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los
españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes
constitucionales, de acuerdo con el art. 149.1.1ª de la Constitución, conforme a los
dispuesto en la Disposición Final Primera de la propia ley, que regula su fundamento
constitucional, establece expresamente que constituye discriminación directa por razón
de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la
maternidad, pareciendo evidente, a juicio de este juzgado, que las normas que
garantizan la igualdad de todos los españoles, debe incluir necesariamente a las
empleadas del hogar.
Siendo así, que el articulo 10 de la norma antes dicha establece que los actos y las
cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón
de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través
de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y
proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema
eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas
discriminatorias, garantizándose en el articulo 12 de la norma reiterada el acceso a la
tutela judicial efectiva del derecho a la igualdad entre mujeres y hombres, de acuerdo
con lo establecido en el art. 53.2 de la Constitución, incluso tras la terminación de la
relación en la que supuestamente se ha producido la discriminación, se hace evidente
que el despido de las empleadas de hogar, que traiga causa en su embarazo, solo
puede considerarse nulo, siendo irrelevante, a estos efectos que el articulo 10 del RD
1424/1985 de 1 de agosto, no contemple la nulidad de despido de estos trabajadores,
porque dicha norma ha sido derogada, de conformidad con lo dispuesto en la
Disposición Derogatoria Única de la Ley Orgánica 3/2007, porque contradice
frontalmente sus normas de obligado cumplimiento para garantizar la igualdad de
todos los españoles, entre los que se encuentran necesariamente las empleadas del
hogar.
Por consiguiente, como el articulo 13 de la Ley Orgánica 3/2007 establece que de
acuerdo con las Leyes procésales, en aquellos procedimientos en los que las
alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por
razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de
discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad, deben aplicarse las
cargas probatorias establecidas en el articulo 179.2 del TRLPL y habiéndose
acreditado que la empleadora despidió a la demandante a sabiendas de su embarazo,
sin que concurriera ninguna infracción disciplinaria por parte de la señora Luz, debe
concluirse que la actora cumplió razonablemente su carga probatoria, ya que acreditó
indicios razonables de que el despido trajo causa en su embarazo, siendo revelador a
estos efectos, que se produjera inmediatamente después de una incapacidad
temporal causada por su embarazo y por ello, no habiéndose probado por la señora
Fátima, que la decisión extintiva fuera razonable y proporcionada, ya que no probó, de
ningún modo, que estuviera causada por razones de incompatibilidad horaria para
recoger a sus hijos, siendo impensable que dicho problema se actualizara en el mes de
diciembre, cuando el curso escolar se inició en el mes de septiembre, debe declararse
la nulidad des despido.
Dicha declaración comporta un razón añadida para vaciar de contenido el valor
liberatorio del documento de saldo y finiquito, examinado en el fundamento anterior,
ya que el articulo 1275 del Cogió Civil deja perfectamente claro que los contratos sin
causa o sin causa ilícita, extendiéndose como tal la que se opone a las leyes a al
moral, lo que ha sucedido claramente en el supuesto debatido, al discriminarse
directamente a la demandante por razones de su embarazo, no tiene efecto alguno.
La consecuencia jurídica de la nulidad del despido no puede ser otra que la
contenida en el artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007, que prevé precisamente la
reparación efectiva del perjuicio sufrido que no puede ser otra que la readmisión y el
abono de los salarios dejados de percibir, sin perjuicio de la eventual reposición de las
cantidades abonadas el 7-12-2007 por parte de la demandante.
Dicha tesis ha sido admitida por la doctrina judicial, por todas, sentencias de TSJ de
Asturias de 26-11-1999, RJ 1999/3645 y 12-03-2001, RJ 2001/334 y muy
recientemente el TSJ de Aragón en sentencia de 14-03-2007, RJ 2007/3163 han
venido admitiendo la nulidad del despido de personal de alta dirección, pese a que su
normativa específica, no contempla tampoco la nulidad de despido, cuando se
acredita, como sucede en el supuesto debatido, la vulneración de un derecho
fundamental.
VISTOS, los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de
general y pertinente aplicación.
 
FALLO
Que desestimando la excepción de falta de acción, propuesta por la empleadora
demandada, estimo la demanda de despido, interpuesta por DOÑA Luz, declarando la
nulidad de su despido y en consecuencia condeno a DOÑA Fátima a estar y pasar por
dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, debiendo readmitir a la
demandante en las mismas condiciones anteriores al despido, con más los salarios de
tramitación desde el 7-12-2007 hasta la notificación de esta sentencia.
Se notifica esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra
ella cabe formular RECURSO DE SUPLICACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia
dentro de los cinco DÍAS siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para
ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, o su representante al hacerle la
notificación de aquella, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por
escrito de las partes de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de
anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena de la Cuenta de
Depósito y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado con el número 2804 en el
Banesto, en la C/ Orense número 19 de Madrid.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar la suma de
150,25 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el
ingreso el número de procedimiento.
Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
 

Publicado por tuasesor @ 20:12
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             Facultades de los inspectores de Trabajo y Seguridad Social.

1.-En el ejercicio de su función, los inspectores de Trabajo y Seguridad Social están facultados, en los términos del artículo 5 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para:

Entrar libremente, sin previo aviso y en cualquier momento, en todo centro o lugar de trabajo sujeto a inspección y a permanecer en ellos, respetando en todo caso la inviolabilidad del domicilio. Tal facultad alcanza a cuantos funcionarios públicos acompañen al inspector en su gestión comprobatoria.

La comunicación de la presencia inspectora, establecida en el artículo 5.1 de la citada Ley ordenadora podrá efectuarse al inicio de la visita de comprobación o con posterioridad a dicho inicio, si así conviniere. Cuando la actuación lo requiera, el inspector actuante podrá requerir la inmediata presencia de quien esté al frente del centro en el momento de la visita.

Hacerse acompañar durante la visita por las personas a que se refiere el artículo 5.2 de la Ley ordenadora.

Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que consideren necesario a fin de comprobar el cumplimiento de las disposiciones aplicables en los términos del artículo 5.3 de la citada Ley ordenadora.

Recabar y obtener la información, datos o antecedentes con trascendencia para la función inspectora, en materia relativa al régimen económico de la Seguridad Social, en los supuestos y respecto de los obligados referidos en el artículo 11.2 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.Dicha información se recabará mediante requerimiento escrito del inspector que dirija las actuaciones. Cuando el requerimiento se formule a entidades que desarrollen actividades bancarias o de depósito de fondos, y se refiera a identificación de pagos efectuados con cargo a cuentas, depósitos o fondos de cualquier clase, el requerimiento se autorizará previamente por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que podrá delegar en el Jefe del órgano inspector. Tales requerimientos señalarán un plazo para su cumplimentación no inferior a quince días; especificarán los datos, antecedentes o información solicitados, período de tiempo a que se refieran y la identidad de los sujetos de la acción inspectora. La información será facilitada por la entidad requerida mediante certificación de la misma o mediante acceso del inspector actuante a los datos solicitados en las dependencias de aquélla, según se determine en el requerimiento, levantándose testimonio escrito en el segundo supuesto.

Adoptar cualesquiera de las medidas a que se refieren los artículos 7 de la Ley ordenadora y 25 de este Reglamento.

Adoptar, en su caso, las medidas cautelares que considere oportunas a que se refieren el apartado 4 del artículo 5 de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 19 de este Reglamento.

Y, en general, ejercer las demás facultades señaladas en los artículos 5, 7 y concordantes de la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

2. Corresponde asimismo a los inspectores de Trabajo y Seguridad Social, conforme al artículo 8 de la Ley ordenadora, la dirección técnica y funcional de la actividad de los subinspectores de Empleo y Seguridad Social, así como el visado de sus actas cuando proceda.


Publicado por tuasesor @ 19:03
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Eficacia personal y jurídica de los acuerdos de empresa

El legislador ha querido que determinadas materias se regulen mediante convenio colectivo o por acuerdo de empresa, siendo pacífico que los representantes de los trabajadores deben actuar por mayoría de su representación unitaria o sindical para alcanzar estos acuerdos , en cuyo caso el acuerdo tendrá eficacia general (STS de 1-06-07 EDJ2007/80478), parece que considerarlos acuerdos extraestatutarios, cuya característica principal es que vinculan exclusivamente a quienes los suscriben y a sus representados, devalúa la intención del legislador y les hace perder buena parte de su virtualidad.

En efecto, si el art. 82,3 ET EDL1995/13475 establece que los convenios colectivos, regulados en el propio ET EDL1995/13475 , vinculan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia (“…el comité general, que era el legitimado para negociar, pudiéndose conforme al art. 82,3 ET no impide a los legitimados para negociar, dentro de la empresa, concluir un acuerdo sobre algún aspecto concreto que, bien no hubiera sido contemplado en el Convenio Colectivo de empresa … cuando no consta que con el acuerdo en cuestión se haya tratado de modificar o alterar ningún precepto del Convenio Colectivo que estuviera vigente en el momento de adoptarse el tan repetido acuerdo” (STS de 25-02-08, rec. 29/07 EDJ2008/25890 , confirma SAN 4-12-06, pro. 133/06)) y los acuerdos de empresa, cuya identificación con la autonomía colectiva es indiscutible, tratándose de una clara manifestación de lo dispuesto en el art. 37,1 CE EDL1978/3879 (STS de 22 enero 1994 EDJ1994/362 y 8 junio 1999 EDJ1999/10338), parece evidente que deberán desplegar eficacia "erga omnes", habiéndose sostenido, así mismo, por la doctrina científica de modo muy mayoritario, que los acuerdos subsidiarios tienen una eficacia que, desde el punto de vista personal, es general y, desde el jurídico, normativo (Ricardo Escudero Rodríguez, obra citada, nota 2), lo que parece razonable, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4,1 CC EDL1889/1, puesto que existe más identidad de razón entre el convenio estatutario y los acuerdos de empresa , que entre éstos y los acuerdos extraestatutarios, defendiéndose que, desde la perspectiva de ser la eficacia general "erga omnes" sobre el total del ámbito empresarial , no habría inconveniente en atribuir a estos acuerdos eficacia normativa (Margarita Apilluelo Martín. Acuerdos de empresa : funciones y eficacia . Aranzadi, pág. 7).

Se ha mantenido en la misma línea que, si los acuerdos de empresa traen causa en la negociación colectiva, deberán tener fuerza normativa y si se formalizaran conforme a lo dispuesto en el Título III ET EDL1995/13475 serían convenios de empresa , que penetrarían en un convenio colectivo previo, sin que vulnerara el principio de no concurrencia (STS de 18-01-2006 EDJ2006/4062), puesto que la ley sólo lo activa cuando la materia está regulada en convenio precedente, de manera que la solución lógica, cuando se suscriben por la mayoría de los representantes de los trabajadores, pero sin seguir los trámites exigidos para el denominado "convenio estatutario", deberían equipararse a los convenios colectivos, desplegando eficacia personal general y jurídicamente normativa (M. C. Palomeque López y Manuel Álvarez de la Rosa. Derecho del Trabajo. 12ª Edición. Editorial Ramón Álvarez Areces, pág. 185).

Dicho criterio se ha mantenido, pese al silencio del ET EDL1995/13475, entendiéndose que el carácter subsidiario de los acuerdos colectivos del ET, permite concluir que su eficacia jurídica y personal debe ser la misma que posee el convenio que sustituye, esto es, una eficacia jurídica normativa (con todas sus consecuencias) y una eficacia personal dentro de la empresa (T. Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos. – Derecho Sindical. Tirant lo Blanch, 6ª Edición, página 413), sosteniéndose también que la eficacia general deriva del propio mandato legal (I. Albiol Montesinos; Luis Miguel Camps Ruiz; Juan López Gandia y Tomás Sala Franco. Derecho del Trabajo. Fuentes del Contrato Individual, Tirant lo Blanch, 2ª edición, pág. 167), aunque otros sectores de la doctrina defienden la naturaleza extraestatutaria de los acuerdos colectivos y niegan consecuentemente su eficacia jurídica normativa (A. Montoya Melgar; J. Mª Galiana Moreno; A. Sempere Navarro y B. Ríos Salmerón. Comentarios al Estatuto de los trabajadores, Thomson Aranzadi, 5ª edición, pág. 149), habiéndose defendido incluso que, si se suscriben por representaciones minoritarias, solo afectarán a firmantes y representados (Margarita Apilluelo Martín. Los acuerdos de empresa : funciones y eficacia . Aranzadi, pág. 7).

No obstante, la jurisprudencia y la doctrina judicial defienden mayoritariamente la eficacia general personal de los acuerdos de empresa (STS de 4-12-2000 EDJ2000/67108 , STS de 23-09-2003 EDJ2003/127782 , STS de 14-3-05, STS de 19-02-2008 EDJ2008/25828 , TS 24-06-2008 EDJ2008/155930, STSJ Castilla y La Mancha de 27-10-05 EDJ2005/197987, y STSJ Valladolid de 27-03-2006 EDJ2006/58114), pero se oponen a su eficacia normativa, lo que tiene especial importancia en la aplicación del principio de igualdad en los acuerdos (STS de 5-05-06 EDJ2006/84025 ; STS de 3-11-2008, rec. 102/07 EDJ2008/234709 ; STS de 11-11-08, rec. 120/07 EDJ2008/227894 ; SAN de 31-03-2009 EDJ2009/46736 ; STS de 23-01-2009 EDJ2009/15252 y STS de 18-03-2009, rec. 98/07 EDJ2009/42695 ) y plantea múltiples problemas para la generalización de los mismos, que se manifiestan de manera especial en las grandes empresas , mediante mandatos de los negociadores del convenio, que crean comisiones negociadoras "ad hoc" y que podrían producir acuerdos que, si no cumplen la totalidad de los requisitos exigidos por el Título III del Estatuto EDL1995/13475, desplegarían eficacia general, pero no normativa, en cuyo caso podrían producirse tratos diferenciados a situaciones idénticas, aunque no concurran causas razonables y proporcionales que justifiquen dicha diferenciación, habiéndose defendido la nulidad de las cláusulas que traten desigualmente a situaciones iguales sin que medie causa de justificación razonable y proporcionada (STSJ Madrid 25-01-2006 EDJ2006/17210 ), subrayándose que el principio de igualdad es predicable no solo a los convenios estatutarios, debiendo exigirse también a los acuerdos colectivos (STSJ Galicia 23-01-2001 EDJ2001/1484).

Esta postura es minoritaria en la jurisprudencia y en la doctrina judicial, pero no pacífica en la doctrina científica, que continúa defendiendo que "la diferencia jurídica primera y esencial entre uno y otro tipo de convenio colectivo termina residiendo, lisa y llanamente, en la extensión subjetiva de su eficacia jurídica" (Fernando Valdés Dal-Re, Jurisprudencia sobre negociación colectiva: una mirada crítica, pág. 243), lo que no es de extrañar, puesto que si las materias reservadas a los acuerdos colectivos están tasadas, de manera que solo pueden negociarse mediante convenios colectivos estatutarios o mediante acuerdos colectivos de eficacia general, suscritos, por tanto, por las mayorías reiteradas, siendo pacífico que los denominados "actos jurídicos relevantes dotados de valor normativo" son aquéllos dirigidos a crear derechos y obligaciones con carácter general, aplicándose directamente a empresarios y trabajadores sin necesidad de actos de incorporación al contrato individual (STS de 10-11-2006 EDJ2006/358976), teniéndose presente que un porcentaje muy amplio de estos acuerdos, dada su proyección estatal o supracomunitaria, deberán depositarse ante la Dirección General de Trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 14,1,d) RD 1129/2008, de 4 julio EDL2008/97149, o ante el IMAC en los términos ya citados, parece evidente que su equiparación mecánica con los convenios extraestatutarios se hace especialmente insatisfactoria, mereciendo tal vez repensar su equiparación a los convenios colectivos estatutarios como fuente normativa de derechos.

Debe matizarse, no obstante, que el descarte de la exigencia del principio de igualdad en este tipo de acuerdos se ha convertido más en una cláusula de estilo, que en la causa decidenci, puesto que en buena parte de ellos, no se aplica el principio de igualdad, porque se parte de situaciones desiguales (el TS desestima la demanda por entender que dicho acuerdo colectivo no constituye un convenio colectivo estatutario y que no se vulnera el principio de igualdad por el hecho de que el pacto se aplique en concepto de derechos adquiridos a los trabajadores que ya lo habían disfrutado y no a los de nuevo ingreso (STS de 26-01-09 EDJ2009/19196)), o  viene precedida de la concurrencia de condiciones más beneficiosas de uno de los colectivos afectados (no existe vulneración del principio de no discriminación, porque el plus de nocturnidad no se devenga, a diferencia de las vacaciones, durante los días de libranza (STS de 18-03-09, rec. 98/07 EDJ2009/42695 , confirma SAN de 17-04-07 EDJ2007/112233)).

Fuente: Ricardo Bodas Martín

Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional


Publicado por tuasesor @ 17:44
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A LA CONSEJERIA DE ………… (O AL ORGANISMO QUE PROCEDA)

D. ………………… en mi calidad de (presidente del comité de empresa, delegado/

a sindical o representante del sindicato o sección sindical del sindicato……),

con DNI nº………………… y con domicilio en …………………………………,

ante este organismo comparezco y como mejor proceda y DIGO:

Que mediante el presente escrito vengo a preavisar la convocatoria de una

huelga legal, al amparo de las previsiones del Real Decreto Ley 1711977, de 4 de

marzo, que afectará a la empresa ……………………… domiciliada en ………-

……………… del sector de ……………… y con un total de ………… trabajadores.

La citada huelga se ajusta a las siguientes circunstancias y condiciones.

1. La convocatoria de la huelga se ha efectuado (por acuerdo del comité de

empresa adoptado el día ……… en reunión celebrada al efecto, por acuerdo de

los delegados de personal en reunión celebrada el día ……… por acuerdo del

sindicato (o sección sindical) al que represento) ……………

2. La huelga se iniciará el día……… a las ……… horas y su duración prevista

es (de ……… días, indefinida, etc. … indicar lo que proceda) y afectará a toda la

empresa indicada (o concretar las secciones o trabajadores afectados)

3. El objetivo de la huelga es que la dirección de la empresa mencionada se

avenga a:

a) ……………………

b) ……………………

c) …………………… (indicar en cada caso lo que proceda: reconocer, abonar,

negociar, hacer …………)

4. Hasta el momento se han realizado sucesivas comunicaciones a la empresa

indicada solicitando la negociación sobre los extremos indicados (o se han mantenido

reuniones) sin que se haya obtenido ningún resultado.

5. El comité de huelga estará integrado por las siguientes personas:

D. ……………………

D. ……………………

Etc. (hasta un máximo de 12 personas)

6. (En caso de ser obligatorio) Con carácter previo (o simultáneo —según

proceda—) a este preaviso se ha solicitado la mediación del ………… tal como

resulta preceptivo.

En virtud de todo ello, SOLICITO se tenga por preavisada la anterior huelga

en los términos legalmente establecidos a todos los efectos legales.

En ……………… a …………… de …………… de ……………

Fdo


Publicado por tuasesor @ 17:15
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A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA

D. ………………………… en mi calidad de (presidente del comité de empresa,

delegado/a sindical o representante del sindicato o sección sindical del

sindicato ……………… ), ante la Dirección de esta empresa y comparezco y

DIGO:

Que mediante el presente escrito vengo a preavisarle la convocatoria de una

huelga legal que le afectará con las siguientes características:

1. La convocatoria de la huelga se ha efectuado (por acuerdo del comité de

empresa adoptado el día ………… en reunión celebrada al efecto, por acuerdo

de los delegados de personal en reunión celebrada el día …………, por acuerdo

del sindicato (o sección sindical) al que represento) …………

2. La huelga se iniciará el día……… a las ……… Horas y su duración prevista

es (de ……… días, indefinida, etc. … indicar lo que proceda) y afectará a toda

la empresa (o concretar las secciones o trabajadores afectados).

3. El objetivo de la huelga es que la dirección de la empresa a la que me dirijo

se avenga a:

a) ………………

b) ………………

c) ……………… (indicar en cada caso lo que proceda: reconocer, abonar,

negociar, hacer ………………………)

4. Como la dirección de esta empresa conoce, hasta el momento se han

realizado sucesivas comunicaciones solicitando la negociación sobre los extremos

indicados (o se han mantenido reuniones) sin que se haya obtenido ningún

resultado.

5. El comité de huelga estará integrado por las siguientes personas:

D. ……………………

D. ……………………

Etc. (hasta un máximo de 12 personas)

6. (En caso de ser obligatorio) Con carácter previo (o simultáneo —según

proceda—) este preaviso se ha solicitado la mediación del …………… tal como

resulta preceptivo.

En virtud de todo lo expuesto,

SOLICITO A LA DIRECCIÓN DE LA EMPRESA …………… tenga por

preavisada la realización de una huelga legal, en los términos que se indican en el

presente escrito, en …………… a …………… de …………… de ………

Fdo.


Publicado por tuasesor @ 17:13
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Tribunal Constitucional. STC 38/1990, 1 de Marzo de 1990

1. El uso facultativo de la posibilidad legal de solicitar aclaraciones no puede significar una restricción en la interpretación de los requisitos procesales para la interposición del amparo, especialmente si nada hace suponer una finalidad meramente dilatoria en dicha conducta procesal.

Sentencia

La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Tomás y Valiente, Presidente; don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Jesús Leguina Villa, don Luis López Guerra y don Vicente Gimeno Sendra, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY


la siguiente SENTENCIA:
En el recurso de amparo núm. 1623/1987 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Luz Albácar Medina, en nombre y representación de don Leonardo Galea Apolo, don Bartolomé García Pradell, don Roque Angel López López, don Juan Manuel Moreno Sánchez, don Antonio Pérez Noguera y don Diego Ramírez Sánchez, asistidos del Letrado don Julio Molledo del Amo, contra Sentencia de la Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona, de 22 de octubre de 1987. Ha comparecido el Ministerio Fiscal, y ha sido Ponente el Magistrado don Luis López Guerra, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes:

1. Doña María Luz Albácar Medina, en nombre y representación de don Leonardo Galea Apolo y otros trabajadores de las empresas «Industrias P.R.F., Sociedad Anónima», interpone recurso de amparo con fecha de 7 de diciembre de 1987 -y entrada en este Tribunal el día 9 del mismo mes y año- frente a la Sentencia de Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona, de 22 de octubre de 1987, dictada en autos sobre sanción laboral.

La demanda de amparo tiene como base los siguientes antecedentes de hecho:

a) Los demandantes, que prestan sus servicios por cuenta de la empresa «Industrial P.R.F., Sociedad Anónima», fueron sancionados con suspensión de empleo y sueldo durante seis días por faltar al trabajo durante dos días en el período de un mes. Las faltas de asistencia al trabajo tuvieron como causa la realización de una huelga por los trabajadores para pedir un aumento del plus de nocturnidad.

b) La sanción fue recurrida, tras el pertinente acto de conciliación, ante la jurisdicción laboral, por presunta violación del derecho de huelga, reconocido en el art. 28.2 de la Constitución. La Sentencia de Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona, de 22 de octubre de 1987, desestimó la demanda de los trabajadores, entendiendo que la huelga realizada era ilegal por pretender alterar lo pactado en Convenio Colectivo, conforme a lo dispuesto en el art. 11 c) del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo.

c) Tras el fallo judicial los trabajadores interpusieron recurso de aclaración, que fue resuelto por Auto de 5 de noviembre de 1987, en sentido desestimatorio.

2. Contra la Sentencia de 22 de octubre de 1987 se interpuso recurso de amparo por presunta violación del art. 28.2 de la Constitución, en el que se reconoce el derecho de huelga. Los demandantes consideran que esa resolución judicial, al estimar que la huelga era ilegal por pretender la alteración de lo pactado en Convenio Colectivo. Lesiona el derecho reconocido en aquel precepto constitucional por las siguientes razones:

a) Porque el Convenio Colectivo que el Juez toma como punto de referencia no rige sus relaciones de trabajo en el aspecto controvertido, ya que, mientras en ese convenio se establece un plus salarial del 28 por 100, ellos perciben, desde que se implantó en la empresa el turno de noche, un plus de 32 por 100.

b) Porque la regla interna por la que se regía esa cuestión no establecía un plazo de vigencia (llevaba rigiendo en la empresa «unos doce o trece anos» según se recogía en los antecedentes de la Sentencia), razón por la cual podía ser denunciada por cualquiera de las partes y en cualquier momento.

c) Porque la Sentencia da a entender que nunca podría llevarse a cabo una huelga, puesto que es difícil encontrar una empresa que no esté cubierta por un Convenio Colectivo.

Por todo ello, los demandantes de amparo solicitan la nulidad de la Sentencia impugnada y la declaración de que la aplicación estricta del art. 11 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, vulnerará el derecho constitucional de huelga.

3. Por providencia de 13 de enero de 1988, la Sección Cuarta, Sala Segunda, admitió a trámite la demanda, acordado, de conformidad con el art. 51 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), requerir atentamente a la Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona, para que remitiera a este Tribunal las actuaciones judiciales y, asimismo, para que emplazara a quienes hubiesen sido parte en las mismas, a excepción del recurrente en amparo, a fin de que pudiesen comparecer en este proceso constitucional.

4. La Sección, por providencia de 13 de junio de 1988, tuvo por recibido el testimonio de las actuaciones remitido por la Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona, dando vista de ellas a las partes para que formulen las alegaciones legalmente previstas, a tenor de lo dispuesto por el art. 52.1 de la LOTC.

5. El Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de julio de 1988, realiza las alegaciones que estima convenientes y que pueden resumirse como sigue. Empieza señalando que la demanda podría resultar extemporánea, ya que el plazo para su interposición se ha empezado a contar a partir de la notificación de un Auto que resolvía una improcedente solicitud de aclaración, en lugar de tomar como dies a quo la fecha de notificación de la Sentencia impugnada.

Entrando en el fondo del asunto, indica el Fiscal que la cuestión central planteada es la de la legalidad de la huelga realizada en su día. Tal y como señala la demanda, dicha huelga no podía incurrir en la ilegalidad señalada puesto que la propia Sentencia recurrida reconoce que lo que se pretendía era la discusión de un plus superior a lo establecido por el Convenio y que venía establecido por una especie de «Convenio Colectivo impropio», que podía denunciarse ya que se venía prorrogando desde hacía varios años. Al considerarse la huelga como ilegal a pesar de estar fuera del supuesto del art. 11 del Real Decreto 17/1977, se reprimió un derecho de los trabajadores, lesión que fue confirmada por la Sentencia recurrida.

Concluye el Ministerio Fiscal su escrito de alegaciones solicitando que se dicte Sentencia otorgando el amparo solicitado.

6. La representación procesal del recurrente transcurrido el plazo previsto, no ha presentado alegaciones.

7. Por providencia de 26 de febrero de 1990, se acordó señalar el día I de marzo siguiente, para la deliberación y votación de la presente Sentencia.

Fundamentos Jurídicos

1. La primera cuestión que se ha suscitado en relación con la presente petición de amparo es la que atañe al cumplimiento del plazo previsto por el art. 44.2 de la LOTC en la interposición de la demanda. Aunque posteriormente no se concreta en su petitum el Ministerio Fiscal llama la atención sobre la posible extemporaneidad que provocaría el haber solicitado una aclaración, declarada improcedente por el órgano judicial, tomando como dies a quo para computar el plazo legalmente previsto para recurrir en amparo la fecha de notificación del Auto que resuelve la petición de aclaración en lugar de la de notificación de la Sentencia. Sin embargo, no concurre esta causa de inadmisión que, en este trámite procesal, sería de desestimación de la demanda. El uso facultativo de la posibilidad legal de solicitar aclaraciones no puede significar una restricción en la interpretación de los requisitos procesales para la interposición del amparo, especialmente si nada hace suponer una finalidad meramente dilatoria en dicha conducta procesal. Esto es lo que sucede en el presente asunto, ya que ni la naturaleza de la cuestión debatida, ni el alcance de la petición de aclaración, ni el resto de las circunstancias del caso suscitan sospecha alguna sobre una hipotética voluntad dilatoria tendente a burlar la exigencia del art. 44.2 de la LOTC, por lo que se impone la flexible interpretación del precepto siguiendo la línea mantenida por este Tribunal al respecto (STC 67/1988, por ejemplo), aplicándose por tanto lo previsto en el art. 407 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Despejada la anterior duda, procede entrar en el fondo de la cuestión planteada. Esta se concreta, básicamente, en determinar si la aplicación realizada por la Sentencia impugnada de la legislación sobre huelga a la hora de revisar sanciones impuestas por el ejercicio de este derecho ha supuesto o no una vulneración del art. 28.2 de la Constitución.

Para ello, debe de recordarse que, como premisa [por mandato del art. 44.1, b). de la LOTC], hay que partir de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida a fin de no invadir la competencia de los órganos judiciales, hechos que, en todo caso, no han sido cuestionados por nadie.

Los antecedentes fácticos pueden resumirse como sigue:

a) Los trabajadores ahora demandantes percibían un plus salarial por su trabajo nocturno que ascendía al 32 por 100 del salario base convenio más antigüedad; este plus se venía percibiendo desde hacía doce o trece años, «cuando se estableció en la empresa el turno de noche», sin que conste la fuente originaria, que pudo ser, por consiguiente, tanto un pacto como una mera concesión unilateral de la empresa.

b) El Convenio Colectivo del sector, de ámbito nacional, establecía un plus salarial por aquel mismo concepto del 28 por 100 sobre el salario base más antigü edad: distinto, pues, del aplicado en la empresa.

c) La huelga fue acordada en asamblea por el conjunto de los trabajadores, con el fin de que la empresa adoptara «una postura dialogante en torno a la petición que se había hecho a la empresa de incremento del plus de nocturnidad».

d) La dirección de la empresa comunicó a los huelguistas que el conflicto convocado era ilegal por alterar el Convenio Colectivo, advirtiéndoles de la posibilidad de sancionar su inasistencia al trabajo; a pesar de la advertencia, los trabajadores continuaron su cesación en el trabajo los días previstos, siendo finalmente sancionados con suspensión de empleo y sueldo.

3. Así centrada la base fáctica del presente recurso, y a partir de ella, y respetando en todo caso los hechos admitidos por la Sentencia, la conclusión que cabe extraer resulta clara, tal y como han mantenido la demanda y el Ministerio Fiscal. Los trabajadores que convocaron la huelga planteaban sus reivindicaciones sobre una materia que no pertenecía al Convenio Colectivo vigente aplicable en la empresa; el aspecto específico de la relación laboral sobre el que se planteó el conflicto colectivo, la cuantía del plus de nocturnidad, no se regía por el Convenio, sino por una regla de distinta naturaleza vigente desde varios años antes.

También es claro que la huelga convocada no suponía la ruptura de una tregua expresa o tácitamente convenida con la empresa; la convocatoria de huelga pretendía únicamente que la dirección de la empresa accediera a la petición de negociaciones que los trabajadores le habían transmitido previamente, con el fin de dialogar o tratar sobre una eventual revisión del plus de nocturnidad que se venía aplicando desde tiempo atrás.

Todo ello pone de manifiesto que la huelga que motivó la sanción de suspensión de empleo y sueldo no encajaba en el supuesto previsto en el art. 11 c) del Real Decreto-ley 17/1977, por el que se califica de ilegal la huelga que «tenga por objeto alterar, dentro de su período de vigencia, lo pactado en Convenio Colectivo o lo establecido por laudo». En el caso que ahora se nos plantea, en efecto, no se buscaba la alteración del Convenio Colectivo vigente en la empresa, puesto que se trataba de un aspecto de la relación de trabajo que venía regulado por otras fuentes; tampoco se pretendía adelantar la fecha de término de acuerdo o pacto alguno, puesto que no consta que el sistema de retribución del trabajo nocturno establecido en la empresa tuviera una duración predeterminada o, menos aún, que ese plazo no hubiera concluido.

4. A través de todas las consideraciones anteriores puede llegarse a la conclusión de que la sanción impuesta por la empresa no estaba justificada, puesto que los trabajadores se encontraban dentro de lo que puede entenderse como ejercicio lícito del derecho de huelga; por su parte, la Sentencia de Magistratura que directamente se impugna no interpretó en su debida dimensión el supuesto previsto en el art. 11 c)del Real Decreto-ley 17/1977, en relación con el art. 28.2 de la Constitución. Y ello porque, en contra de lo que el Juez afirma en los fundamentos de su Sentencia, la huelga no versaba sobre la alteración del Convenio Colectivo aplicable en la empresa, sino únicamente sobre una petición de negociaciones acerca del plus de nocturnidad que desde el inicio de los turnos de trabajo nocturno se venía aplicando en ese ámbito, de acuerdo con una reglas ajenas al convenio. En consecuencia, la aplicación de la legalidad ordinaria realizada por el órgano judicial ha resultado contraria al derecho de huelga, adquiriendo con ello relevancia constitucional, y justificando así la anulación de la resolución judicial contraria a un derecho fundamental protegible en amparo.

Fallo

FALLO

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION DE LA NACION ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar el amparo solicitado por don Leonardo Galea Polo y otros y, en su virtud:

1.º Declarar la nulidad de la Sentencia dictada por la Magistratura de Trabajo núm. 19 de Barcelona en autos 749/87, de 22 de octubre de 1987 2.º Restablecer a los recurrentes en la integridad de su derecho a la huelga y, por tanto, declarar la nulidad de las sanciones impuestas en su día.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa.

 


Publicado por tuasesor @ 16:12
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El reconocimiento médico previo es obligatorio cuando así lo disponga una norma específica legal o convencional, y en todos los casos en los que exista riesgo de enfermedad profesional.
 
Por ejemplo, en el ámbito de la construcción, y sin perjuicio de lo dispuesto en el Art 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, las obligaciones en materia de reconocimientos médicos están recogidas para Bizkaia en el Art 10 de la Resolución de 19 mayo 2006. (Convenio Colectivo CONSTRUCCIÓN para BIZKAIA 2006-2008) , que señala que "La empresa vendrá obligada a realizar reconocimiento médico previo a la admisión del personal en la empresa y reconocimientos periódicos a todo el personal a su servicio, al menos una vez al año, salvo que no hubiera transcurrido un año desde que se le hubiera realizado al trabajador aunque fuera en otra empresa, excepto en los casos en que las condiciones especificas del puesto de trabajo tengan riesgo de enfermedad profesional.
 
En relación a las enfermedades profesionales el Art 197 de la Ley General de la Seguridad Social prescribe que en caso de incumplimiento de la obligación de realizar reconocimientos médicos previos o periódicos a trabajadores que hayan de ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional, la empresa se constituye en responsable directo de las prestaciones que pudieran causarse, es decir, se rompe la relación de aseguramiento con la Seguridad Social y ello sin perjuicio de las responsabilidades en el ámbito sancionador administrativo que puedan surgir. INFRACCIÓN GRAVE en materia de seguridad e higiene y salud laborales. Tanto las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales como el INSS están obligados a llevar un libro de reconocimientos médicos donde han de inscribir los resultados de los efectuados a los trabajadores con riesgo de enfermedad profesional, tanto previos como periódicos. 
 
En este sentido los reconocimientos médicos tienen carácter obligatorio para el trabajador en el caso de puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales. (p.ej. por exposición al ruido, determinados agentes -físicos,etc.). También es obligatorio en el caso de de riesgos por agentes químicos, cuando se den las condiciones recogidas para ello en su normativa especifica. Estas excepciones al carácter voluntario de los reconocimientos médicos no pueden utilizarse de forma abusiva, pues se trata de hechos excepcionales que no pueden generalizarse.
 
En el caso de negativa de un trabajador a someterse a un reconocimiento médico debe quedar perfectamente documentado que:
La empresa dispone de medios sanitarios autorizados (propios o contratados), adecuados y suficientes para realizar la vigilancia médica de los trabajadores.
 
No cumpliría con este requisito aquella empresa que carece de concertación de la actividad de vigilancia de la salud porque la totalidad de sus trabajadores han " renunciado voluntariamente " a la misma.
El reconocimiento ha de ser realmente ofrecido a los trabajadores, sin trabas, ni costos.
Debe probarse la posible negativa del trabajador a someterse al reconocimiento médico que debe ser una renuncia nunca forzada directa o indirectamente. En los casos en que el reconocimiento sea obligatorio para el trabajador, no bastará la firma con su negativa, ya que también puede ser obligatorio para el empresario exigir su realización. En estas situaciones no queda más remedio que analizar particularmente cada caso concreto. Pero es evidente que un reconocimiento médico allí donde el lugar de trabajo puede ser susceptible de crear determinados riesgos para la salud es muy positivo para los trabajadores y sin esta exigencia legal, los empresarios no gastarían nada, con lo que es bastante inconcebible que haya trabajadores que se nieguen a que les evaluen su salud.

Publicado por tuasesor @ 12:50
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El gasto del Fogasa en prestaciones aumentó un 16,5%

El gasto en prestaciones del Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), organismo encargado del pago de salarios e indemnizaciones a los trabajadores de empresas en concurso o insolventes, alcanzó los 1.499,9 millones de euros en 2011, un 16,5% más que en 2010, según datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social recogidos por Europa Press.De esta cuantía, 522,6 millones de euros correspondieron al pago de salarios, un 16,7% más que en 2010, mientras que 980,3 millones se dedicaron al pago de indemnizaciones, con un repunte del 16,8% respecto al ejercicio inmediatamente anterior.En 2011, el Fogasa abonó 608,5 millones de euros, un 19,3% más, en prestaciones derivadas de ejecuciones laborales, en las que se incluyen los salarios e indemnizaciones pendientes de pago motivados por la declaración de insolvencia provisional o definitiva de las empresas.

02-02-2012 -

Por su parte, el organismo dedicó algo más de 598 millones, un 13,8% más que en 2010, a prestaciones derivadas de procedimientos concursales (salarios e indemnizaciones fruto de la suspensión de pagos, quiebra y concurso de empresas, así como procedimientos transnacionales).

   Asimismo, destinó 293,2 millones de euros para pagar las indemnizaciones que son de su responsabilidad directa y para las que no se requiere la declaración de insolvencia o concurso de la empresa. En este apartado se incluyen parte de las indemnizaciones por despido objetivo o extinción colectiva en empresas de menos de 25 trabajadores y las asignadas por la autoridad laboral en regulaciones de empleo.

MÁS DE 252.000 BENEFICIARIOS


   Según los datos del Ministerio, un total de 252.158 trabajadores percibieron prestaciones en 2011, un 8,3% más que un año antes, y los expedientes resueltos afectaron a 78.366 empresas, lo que supone un incremento del 15,2% sobre 2010.

   Entre los perceptores de las prestaciones abonadas por el Fogasa en 2011, el 25% pertenecían a la construcción, con 62.966 beneficiarios, mientras que el 20,8% trabajaban en los otros servicios (52.517), el 20,7% en la industria manufacturera (52.397 beneficiarios), y el 12,2% en el comercio mayorista y minorista y reparación de vehículos a motor (30.904).

CATALUÑA Y MADRID, A LA CABEZA

   Las comunidades autónomas que absorbieron la mayor parte de las prestaciones del Fogasa en 2011 fueron Cataluña (359 millones), Madrid (201,1 millones), Comunidad Valenciana (191,4 millones), Andalucía (149,2 millones) y País Vasco (129 millones).

   Le siguieron las regiones de Galicia (75 millones), Castilla y León (61,1 millones), Canarias (57,9 millones), Castilla-La Mancha (54 millones), Murcia (49,8 millones), Aragón (47 millones), Navarra (29,1 millones), Asturias (27,8 millones), Baleares (25,2 millones), Extremadura (17,7 millones), Cantabria (14,7 millones), La Rioja (9,4 millones), y Ceuta y Melilla (710.800 euros).

        


        rrhhdigital


        Publicado por tuasesor @ 10:41
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        miércoles 4 de enero de 201

        La Seguridad Social reconoce la contingencia profesional del cáncer de pulmón a un trabajador cuando ya había fallecido

        Ángel Robles trabajador de Luzuriaga Fagor falleció el pasado 4 de diciembre aquejado de cáncer de pulmón por exposición al amianto y otros cancerígenos. CCOO denuncia que la resolución es "tardía" y se abren nuevas vías de demanda a la familia sobre la empresa".

        La Seguridad Social de Gipuzkoa en resolución del 21 de diciembre reconoce la contingencia profesional del cáncer de pulmón que afectaba a Ángel Robles por exposición al amianto y otros cancerígenos y que falleció el pasado 4 de diciembre, tras realizar en los medios de comunicación una desesperada denuncia sobre el intento de ocultar el origen de su enfermedad.

          El trabajador estuvo empleado desde 1966 en Victoria Luzuriaga, en Pasaia y más tarde en Usurbil , realizando trabajos de moldeo, machería y fundición estando en contacto con amianto y otros cancerígenos.

          Hace unos años se le incluyó en el listado de trabajadores expuestos al amianto para los reconocimientos médicos específicos,  pero no le detectaron la enfermedad hasta una fase muy avanzada. La empresa realizó todo tipo de alegaciones ante la Seguridad Social, negando la exposición al amianto y el origen profesional de la enfermedad. Por esta razón, en agosto de 2011 se le concedió la incapacidad absoluta por enfermedad común debido a la tardanza de meses transcurridos entre la solicitud y la investigación de Osalan.

        Para CCOO esta "resolución es tardía" e impidió que Ángel Robles la recibiera en vida, pero "abre nuevas vías de demandas de la familia contra la empresa"

        Según Jesús Uzkudun, responsable de Salud Laboral de CCOO Euskadi, resulta "escandaloso que no se visualice, ni reconozca el cáncer profesional sin la acción sindical". A su vez, Jesús Uzkudun,  reclama "mayores recursos para Osalan" para "responder a las investigaciones de cánceres de origen profesional e impedir que centenares de muertes por esta causa queden ocultas asumiendo Osakidetza los costes que deberían asumir las mutuas. 


        Publicado por tuasesor @ 10:35
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        El dolor intenso es el problema de salud que causa más absentismo laboral,

        por encima de otros trastornos como la diabetes o las enfermedades cardiovasculares, según revela un estudio promovido por la iniciativa Change Pain. En concreto, según se desprende de los resultados de esta investigación publicada en la revista "Journal of Medical Economics", las personas con dolor intenso a diario se ausentan de su puesto de trabajo hasta 16 veces más.

        Además, las consecuencias son claras, ya que hasta uno de cada cinco españoles que padecen dolor intenso no puede trabajar a causa de este dolor, lo que obliga a muchos de ellos a quedar fuera del mercado laboral. Entre las personas que sufren este tipo de dolor y que trabajan, existe un mayor porcentaje que lo hace a tiempo parcial, puesto que el dolor les impide trabajar a tiempo completo. Además, son pocos quienes trabajan como autónomos.

        "Este estudio nos permite, por primera vez, obtener datos precisos sobre la influencia que tiene el dolor en los hábitos de trabajo de los españoles y en la actividad laboral en España", asegura el doctor Miguel Ángel Ruiz Iban, del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Ramón y Cajal de Madrid.

        El doctor señala que "la situación económica actual hace que las personas que padecen dolor de forma leve a moderada mantengan una actividad similar a la general, por miedo a perder su puesto de trabajo". Esta circunstancia podría llevar a un aumento del presentismo en el puesto de trabajo, aunque con un rendimiento menor a causa del dolor. Y es que las personas con dolor intenso reducen su rendimiento laboral seis veces más que las personas que no padecen dolor o lo padecen de forma leve a moderada, concluye el trabajo Esta investigación forma parte de otros promovidos por Change Pain con el objetivo de concienciar a la comunidad sanitaria y a la sociedad en general de las necesidades médicas aún no cubiertas en el abordaje del dolor crónico intenso. Según las conclusiones del mismo, el dolor tiene un gran impacto en todas las vertientes del mercado laboral, desde el acceso hasta la calidad del trabajo realizado, "lo que refuerza la importancia de su adecuado abordaje y tratamiento con el fin de mejorar la calidad de vida, tanto en el plano personal como laboral del paciente", destaca Ruiz Iban.

        19/01/2012 - Consumer Eroski


        Publicado por tuasesor @ 1:16
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        El 40% de los delegados sindicales de prevención tiene problemas para investigar las condiciones de trabajo en sus empresas

        Una encuesta de la Secretaría de Salud Laboral y Seguridad Social de CCOO en Castilla y León constata que un 40 por ciento de los delegados de prevención tiene problemas para poder investigar las condiciones de trabajo de los empleados de su centro de actividad y comunicarse con ellos.
        El sindicato recuerda que todas aquellas empresas con más de 50 trabajadores tienen la obligación legal de constituir comités de seguridad y salud laboral y asegura que según el estudio realizado sólo un uno por ciento de las actividades encuestadas no cuenta con ninguna modalidad de gestión de la prevención, y alrededor de un 90 por ciento tiene redactado y aprobado el plan.

        Asimismo, el trabajo también constata, según un comunicado, que casi un tercio de los delegados de prevención entiende que la empresa no se toma realmente en serio la salud y seguridad, y un 16 por ciento considera que pretende responsabilizarlos de la conducta de los trabajadores.

        Además, un 40 por ciento considera que la empresa no tiene problema para llegar a acuerdos pero luego no los cumple, y un 37 por ciento afirma que ha tenido que acudir a la Inspección de Trabajo para resolver temas que bien se podían habar solventado en la misma empresa. Por otro lado, un 85 por ciento de los de delegados de prevención cuenta con la formación adecuada para el desempeño de sus funciones.

        En este contexto, la central sindical acaba de publicar una guía práctica dirigida a los representantes sindicales en los comités de seguridad y salud laboral. Comités de Seguridad y Salud Laboral. Participar para prevenir, ha sido confeccionado por la Secretaría de Salud Laboral y Seguridad Social del sindicato y ha contado con financiación de la Junta de Castilla y León.

        “Se trata de una guía fruto del esfuerzo de muchos años y de las experiencias de nuestros compañeros y compañeras dedicadas a la tarea preventiva”, señaló Mariano Sanz Lubeiro, secretario regional de Salud Laboral y Seguridad Social de CCOO de Castilla y León. Este informe-guía, “pionero” en España, se ha elaborado para conocer con más profusión el funcionamiento de estos comités.

        Se ha hecho una tirada inicial de 5.000 ejemplares que se está repartiendo por toda la Comunidad. El trabajo consta de diez apartados bien determinados: conceptos clave, objeto del estudio, metodología del estudio, datos socioeconómicos de Castilla y León, empresas encuestadas, los comités de seguridad y salud, conclusiones, normativa de referencia, anexos y bibliografía.

        Fuente: 25/01/2012 - Leonoticias.com - Castilla y León


        Publicado por tuasesor @ 0:48
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        Mi?rcoles, 01 de febrero de 2012

        Trabajar en INGLATERRA

        El mercado del empleo

        Reino Unido se coloca entre los 4 primeros países más potentes en Europa occidental en términos de comercio mundial. En términos de volumen de transacción, la City es uno de los sitios financieros más importantes, colocándose en igualdad con Nueva York. Durante las dos últimas décadas, el gobierno ha reducido de manera importante las nacionalizaciones y ha crecido en los programas de protección social. Los servicios, en particular los bancos, los seguros y los servicios de negocio, aumentan en gran medida el PIB, mientras el peso de la industria sigue decreciendo.

        Las mejores oportunidades están en informática, electrónica, telecomunicaciones y finanzas. Es más fácil encontrar un trabajo en Londres. Necesita un CV en inglés y sobre todo cartas de referencia. No existe un salario mínimo. Las vacaciones retribuídas son de 20 días laborales al año. La duración semanal de trabajo es de una media de 37h30.

        Acuerdo sobre la circulación libre de las personas en la zona EEE.
        Cada persona, natural de la zona EEE (Espacio Económico Europeo; es decir la Unión Europea más la AELE que reagrupa Islandia, Liechtenstein y Noruega) puede circular, residir y trabajar con toda libertad en esta misma zona. Para una duración de menos de 3 meses, los permisos de residencia y de trabajo no serán necesarios. Por más de 3 meses, sólo el permiso de residencia será obligatorio.

        Gran Bretaña es el único país de Europa que no exige matriculación o permiso de trabajo para residir en el país. Así, no es necesario tener una tarjeta de residencia (Residant Permit) para un trabajo que no exceda los 6 meses. En cambio, para un trabajo de más de 6 meses, es necesario tenerla. Para obtener esta tarjeta, tiene que registrarse en el servicio de policía local. Los papeles necesarios son el DNI o el pasaporte. Otros documentos como el contrato de trabajo o un justificativo que prueba que trabaje en Gran Bretaña podrían ser pedidos.

         

        Fuente:http://www.michaelpage.es/content.html?subsectionid=10989


        Publicado por tuasesor @ 23:56
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        T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

        VALLADOLID

        SENTENCIA: 00074/2012

        T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIALVALLADOLID

        TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001951 /2011-C

        JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000310 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de

        En Valladolid a dieciocho de Enero de dos mil doce.

        La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta

        por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

        S E N T E N C I A

        En el Recurso de Suplicación núm.1951 de 2.011, interpuesto por D. Leon , D. Nicolas , D. Roman

        contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE VALLADOLID (Autos 310/11) de fecha 15 DE JULIO DE

        2011 dictada en virtud de demanda promovida por D. Leon , D. Nicolas , D. Roman contra ELADIO VEGAS

        S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

        ANTECEDENTES DE HECHO

        PRIMERO.- Con fecha 15 abril de 2011 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid 1 demanda

        formulada por los actores en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico

        de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su

        parte dispositiva.

        SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

        " Primero.- Los demandantes, han venido prestando servicios para la empresa demandada Eladio

        Vegas, S.L., con la Antigüedad, categoría y salario mensual, incluida la prorrata de pagas extraordinarias,

        siguientes: Don Leon , desde el 6 de abril de 2.009, categoría de Oficial de Segunda y salario de 1.227,15

        Euros; Don Nicolas , desde el 30 de marzo de 2.009, categoría de Oficial de Segunda y salario de 1.228,11

        Euros y, Don Roman , desde el 12 de julio de 2.010, categoría de Oficial de Primera y salario de 1.214,32

        Euros.

        Segundo.- Con fecha 25 de febrero de 2.011, los trabajadores demandantes fueron despedidos

        mediante comunicaciones escritas cuyo tenor literal se da por íntegramente reproducido al obrar unidas a los

        folios 5 y 6, 36 y 37 y 61 y 62.

        Tercero.- El día 21 de febrero de 2.011 los demandantes, como trabajadores de la empresa demandada,

        estuvieron pintando la zona de deportes del Corte Inglés de Gijón tapando las cámaras existentes, a fin de

        no mancharlas. Finalizado el trabajo, sobre las 11 horas del día siguiente, responsables del Corte Inglés

        pusieron en conocimiento de la empresa demandada que de la sección de deportes habían desparecido 4

        carteras. Inmediatamente, Da Martina llamó al Oficial encargado de la empresa decidiendo visitar a los

        trabajadores que estaban hospedados en distintos establecimientos hoteleros, llevando la foto de una cartera

        similar facilitada por el Corte Inglés. En uno de ellos se encontraban durmiendo D. Leon y D. Roman y

        después de llamar a la puerta de la habitación D. Efrain les dijo que en la puerta estaba "la jefa" pidiendo que

        se vistieran y entregaran el móvil, entrando después ésta mandando abrir las maletas, donde se encontraron

        tres carteras una D. Roman y dos D. Leon , quien trató de esconderlas debajo de la cama. Igual hicieron en

        el establecimiento donde dormía otro trabajador, no encontrando nada. En el tercer establecimiento dormían

        en la misma habitación tres trabajadores y siguiendo el mismo procedimiento de llamar, pedir el teléfono y

        que abrieran las maletas, encontraron en la de D. Nicolas una cartera. Las carteras fueron devueltas al Corte

        Inglés acompañando el Sr. Efrain a la responsable de la empresa.

        Cuarto.- No consta que los demandantes ostenten o hayan ostentado la cualidad de representante de

        los trabajadores.

        Quinto.- En fecha 8 de marzo de 2.011, presentaron papeleta de demanda de conciliación ante el

        S.M.A.C., celebrándose el acto, en fecha 23 de marzo de 2.011, con el resultado de "sin avenencia".

        Sexto.- Con fecha 12 de abril de 2.011, presentaron demandas ante el Juzgado Decano, siendo

        turnadas a este Juzgado y a los Juzgados de lo Social N° 4 y 3 de Valladolid, respectivamente, el día siguiente,

        habiéndose acordado de oficio la acumulación de dichos procedimientos a los seguidos ante este Juzgado."

        TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por los demandantes, fue

        impugnado por el demandado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la

        participación a las partes de tal designación.

        FUNDAMENTOS DE DERECHO

        PRIMERO.- En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º 1 de VALLADOLID se desestima las

        demandas de DON Leon , DON Roman y DON Nicolas , sobre Despido disciplinario, frente a la Empresa

        ELADIO VEGAS SL. Frente a dicha resolución se alzan los referidos demandantes, solicitando que se revoque

        la sentencia de instancia por motivos tanto de orden procedimental como de índole fáctica y jurídica.

        SEGUNDO .- Al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia

        por los recurrentes la infracción de los artículos 30 , 54 , 82 , 83 , 184 y 186 de la Ley de Procedimiento Laboral

        y de los artículos 451 , 452 y 453 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todos ellos en relación con el artículo 24

        de la Constitución Española , solicitando la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan estas al momento de

        interponer la parte demandada recurso de reposición contra la providencia de 27 de junio de 2011 que acordó

        la no acumulación de autos, a fin de que se dé cumplimiento al traslado de dicho recurso a las demás partes,

        y respecto a los autos 316/2011 del Juzgado de lo Social N.º 3, seguidos por Roman como demandante, al

        momento de celebración de la vista señalada para el día 7 de julio de 2011, que no se celebró.

        Denuncian los recurrentes ciertas irregularidades procesales, que, en un caso, se habrían producido

        en las actuaciones del Juzgado de lo Social n.º 1 de Valladolid (falta de traslado del recurso de reposición

        interpuesto por la empresa oponiéndose a la decisión del juzgado de no acumulación de los autos, para su

        impugnación; falta de notificación del Auto de 5 de julio de 2011, en el que se acuerda la acumulación de las

        demandas de despido disciplinario de DON Leon , DON Roman y DON Nicolas , la no citación de don

        Roman y de don Nicolas al acto del juicio de 11 de julio de 2011, tras la acumulación de los autos, o la no

        citación al acto del juicio del Ministerio Fiscal) y, en otro, en el Juzgado de lo Social n.º 3 (la no celebración

        del juicio señalado el 7 de julio de 2011 para los autos que en dicho Juzgado se seguían con el número

        de autos 316/2011). Aprovecha, además, este primer motivo de recurso para alegar que la acumulación de

        los tres procedimientos de despido que se resuelven conjuntamente en la sentencia ahora recurrida no son

        acumulables porque le impide la defensa de los intereses de cada trabajador despedido por separado.

        Debe rechazarse este motivo de recurso, dado que todas estas denuncias de infracciones procesales

        debieron seguir el curso de los recursos ordinarios en los casos en los que procediera y ante cada uno

        de los juzgados en los que se hubiera cometido la infracción, pero fundamentalente se desestima porque

        las cuestiones ahora planteadas no se hicieron valer en el acto del juicio. Visto el DVD se observa que las

        alegaciones efectuadas en el juicio por el letrado de los demandantes se destinó a negar los hechos imputados

        en la carta de despido y a denunciar el atentado de la intimidad y de la inviolabilidad del domicilio de los

        trabajadores. Nada se alega de las infracciones procesales, que se habrían producido, todas ellas, antes de

        la celebración del juicio. Está claro que, al menos, en el acto del juicio el letrado de los demandantes conoció

        que los procedimientos de despido se habían acumulado, pues en la fase de proposición de prueba aclaró

        que hubiera querido proponer como testigos a los otros dos demandantes " que no estaban acumulados ", lo

        que denota que en el momento del juicio ya era conocedor de la decisión del Juzgador de la acumulación de

        autos. Sin embargo, ninguna alegación de indefensión se expresa en ese momento, no se alega indefensión

        alguna ni consta la petición de suspensión del juicio por su parte para obtener alguna prueba ni protesta por

        la negativa a alguna petición suya efectuada en aras a subsanar los errores procesales ahora denunciados.

        Como consecuencia lógica, la sentencia de instancia ninguna contestación da a estas cuestiones, porque

        no se plantearon. Así pues, nos encontramos con cuestiones nuevas que pudieron alegarse en el acto del

        juicio, y que no se hizo. Si, en contra de lo que consta en el DVD o en el Acta del juicio se hubieran realizado

        dichas denuncias y no hubieran obtenido contestación en la instancia, entonces se debió pedir la nulidad por

        incongruencia omisiva.

        TERCERO.- En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) de la Ley de

        Procedimiento Laboral , solicitan los recurrentes la modificación del Hecho Probado Tercero , con propuesta

        del texto alternativo siguiente:

        " La Sra Martina como responsable de la empresa, y el Sr. Efrain , como encargado de la misma

        denuncian que encontraron 4 carteras (sin concretar marca, forma, color, etc, que pudiera identificarlas) en

        las habitaciones que ocupaban Leon - Roman y Nicolas , asegurando que era carteras del Corte Ingles,

        lo que niegan los trabajadores aludidos, asegurando además que citada representante y encargado entraron

        en la habitación cuando se encontraban durmiendo y registraron sus pertenencias personales a la fuerza y

        contra su voluntad. En la carta de despido se presenta a la Sra. Martina como responsable de la empresa y

        al sr. Efrain como encargado, y en el acto del juicio se presentan con otros cargos y categorías distintas, el

        sr. Efrain como oficial, y la sra Martina como no responsable de la empresa, de tal manera que se acepta

        su declaración como testigo ordinario cuando no lo es."

        Debe rechazarse este motivo de recurso porque no se precisa la prueba en la que apoya la modificación

        interesada. Únicamente se hace alusión a que la carta de despido refleja que la Sra. Martina era responsable

        de la empresa y el Sr. Efrain , encargado, por lo que, dice, los mismos no pueden declarar como testigos,

        pretendiendo que se deje sin efecto su declaración y en su lugar se haga constar la versión de los hechos

        de los demandantes. Si la declaración de la Sra. Martina como responsable de la empresa y el Sr. Efrain

        como encargado de la misma no hubiera sido como testigos sino como declaración de parte, como parecen

        decir los recurrentes, nos encontraríamos ante las declaraciones contradictorias de la parte demandada y

        de la demandante, prueba que, por otra parte, no podría alegarse como base para la modificación del relato

        fáctico. Como ha establecido reiterada jurisprudencia, en el recurso de suplicación debe igualmente indicarse

        con detalle el concreto documento obrante en los autos o bien la pericia practicada contradictoriamente en el

        acto de juicio oral que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en

        el motivo, al ser éstos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento

        Laboral citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión

        fáctica; de tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los

        autos ( STS de 11-07-1996 ); y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio

        de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio

        razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador

        de instancia. Por tanto, es al Juez de instancia a quien corresponde valorar con exclusividad las pruebas de

        Interrogatorio de parte y de la testifical. En este caso así ha sido, siendo indiferente a efectos de este recurso

        en calidad de qué han declarado la Sra. Martina y el Sr. Efrain .

        CUARTO .- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia

        por los recurrentes, la infracción de los artículos 18.1.2 de la Constitución Española y de los artículos 18 , 42.e ),

        20.3 , 55.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

        Sostienen los recurrentes en este último motivo del recurso que la forma en que se consiguió por

        la empresa la prueba de que los trabajadores estaban en posesión de cuatro carteras (registro de las

        pertenencias de los trabajadores en la habitación en que se hospedaban en tiempo de descanso) infringe los

        preceptos antes indicados y constituye una actuación que rebasó ampliamente las facultades del empresario

        previstas en el Estatuto de los Trabajadores, considerando que esta conducta no puede justificarse al amparo

        de intentar obtener prueba de hechos relevantes para justificar el despido.

        A dichas alegaciones se opone la empresa demandada, negando que se haya producido ninguna de

        las infracciones jurídicas denunciadas, adhiriéndose en todo a la argumentación de la sentencia de instancia.

        El recurso merece favorable acogida. Estima esta Sala acertadas las denuncias de censura jurídica

        efectuadas por los recurrentes en el sentido de que la prueba en la que se apoya la empresa para demostrar la

        falta cometida por los demandantes fue obtenida de forma ilegal lesionando los derechos fundamentales de los

        trabajadores de derecho de intimidad y violación de domicilio, dado que en el momento en que la responsable

        de la empresa procede a realizar el "registro" de las pertenencias de los trabajadores, estos se encontraban

        descansando en el hostal, que en ese momento era su domicilio, y en tiempo de descanso sin que pueda

        deducirse del relato de la sentencia de instancia que tal registro se produjera de forma voluntaria, pues como

        puede leerse en el ordinal tercero se les pidió a los trabajadores que entregaran el móvil, entrando después

        "la jefa" mandando que abrieran las maletas. De esta redacción se deduce que el registro no fue voluntario,

        pareciéndose más a un registro policial, para el que la empresa no estaba autorizada. Esta debió acudir a los

        medios que la ley pone a su alcance para comprobar los hechos de que tenía sospecha y, no habiéndolo hecho

        así, procede declarar que la prueba así obtenida es nula y, por ello, siendo la única para dar por acreditada

        la conducta imputada a los trabajadores en la carta de despido, este debe ser declarado, al no constar dato

        alguno para declararlo nulo, improcedente por falta de prueba, conforme al artículo 55.4 del Estatuto de los

        Trabajadores , declaración que conlleva, según el artículo 56 del ET , la condena del empresario a que, a su

        opción en plazo de 5 días desde la notificación de ésta, readmita a los trabajadores o los indemnice a razón de

        45 días de su salario por cada año de servicio, lo que supone, en el concreto y salvo error de cuenta siempre

        corregible, las cantidades siguientes:

        - DON Leon , 3.527,62 euros, teniendo en cuenta un salario diario de 40,90 euros, incluida la prorrata

        de extras, y una antigüedad de 1 año y 11 meses;

        - DON Roman , 1.062,52 euros, teniendo en cuenta un salario diario de 40,47 euros, incluida la prorrata

        de extras, y una antigüedad de 7 meses;

        - DON Nicolas , 3.530.21 euros, teniendo en cuenta un salario diario de 40,93 euros, incluida la prorrata

        de extras, y una antigüedad de 1 año y 11 meses;

        y, en cualquiera de ambos casos, a pagarles también los salarios dejados de percibir, a razón del salario

        diario antes indicado para cada uno de los trabajadores, desde la fecha del despido hasta la de notificación

        de esta sentencia, excluidos en su caso los días en que se acredite que obtuvieron un empleo sustitutivo con

        salario igual o superior, y deduciendo lo percibido, si el salario fuese menor.

        Por lo expuesto y

        EN NO MBRE DEL REY,

        FALLAMOS

        Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la representación de

        DON Leon , DON Roman y DON Nicolas , contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2011 por

        el Juzgado de lo Social número 1 de VALLADOLID (autos 310/2011), en virtud de demandas (acumuladas)

        promovidas por los recurrentes frente a la Empresa ELADIO VEGAS SL, sobre DESPIDO. En consecuencia,

        debemos revocar y revocamos el fallo de instancia y, con estimación de las referidas demandas, declarar que

        estos han sido objeto de un despido IMPROCEDENTE por parte de la empresa demandada, condenando a

        la misma a que, a su elección, los readmita en las condiciones que regían antes de producirse el despido o

        los indemnice, a DON Leon con 3.527,62 euros, a DON Roman con 1.062,52 euros y a DON Nicolas con

        3.530.21 euros, en cuyo caso la condenamos a su abono, así como, en cualquiera de ambos, a que les pague

        los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, a razón

        de 40,90 euros diarios en el caso de DON Leon , a razón de un salario diario de 40,47 euros en el caso de

        DON Roman y a razón de un salario diario de 40,93 euros en el caso de DON Nicolas , excluidos en su

        caso los días de quien se acredite que obtuvo un empleo sustitutivo con salario igual o superior o deduciendo

        lo percibido en aquellos en que se acredite uno inferior.

        Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de

        esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original

        al libro correspondiente.

        Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina,

        que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por

        Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en

        el artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

        Todo el que intente interponer dicho recurso sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo,

        o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social consignará como depósito la cantidad de 600.00

        euros en la cuenta num. 2031 0000 66 nº 1951/11-C abierta a no mbre de la Sección 2 de la Sala de lo Social

        de éste Tribunal, en la oficina principal en Valladolid del Banco Español de Crédito (BANESTO), acreditando

        el ingreso.

        Asimismo deberá consignar separadamente en la referida cuenta la cantidad objeto de condena,

        debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación

        para Unificación de Doctrina.

        Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá

        acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 219.3 en

        relación con el 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

        Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado

        de procedencia para su ejecución.

        Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

        PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado

        Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.


        Publicado por tuasesor @ 18:46
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        ZARAGOZA

        SENTENCIA: 00021/2012

        T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

        Sentencia número: 21/2012

         MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

        D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

        D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

        D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

         

        En Zaragoza, a veinticinco de enero de dos mil doce.

        La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al

        margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

        S E N T E N C I A

        En el recurso de suplicación núm. 912 de 2.011 (Autos núm. 412/2.010), interpuesto por la parte