Viernes, 02 de marzo de 2012

Determinados procesos productivos se llevan a cabo, no por una sola organización empresarial, sino por varias coordinadas entre sí, pero con personalidad jurídica propia y absolutamente independiente, de manera que cada una de ellas constituye una unidad empresarial, con su propia estructura y plantilla.

A diferencia de la “cesión”,es un negocio lícito mediante el que un empresario contrata con empresas auxiliares la realización de fases u operaciones dentro de su proceso productivo. Supuesto relativamente frecuente en determinados ámbitos industriales, por ejemplo, en la construcción.

Se distinguen en estos casos, de una parte, la organización empresarial que se encarga de la realización el conjunto de la obra y de su entrega al promotor o comprador con el que se ha contratado: es la empresa principal. De otra parte, se encuentran las empresas que se encargan únicamente de realizar una parte del producto final, o una determinada fase del proyecto; son las empresas auxiliares.

Se produce con ello un fenómeno de descentralización productiva, en la medida en que la empresa principal desplaza sobre las auxiliares la realización de una parte del resultado final que se ha comprometido a entregar al cliente, fenómeno que incluso se puede ampliar si la empresa auxiliar, a su vez contrata tareas aún más especializadas dentro del resultado parcial que le ha sido encomendado.

El acoplamiento jurídico de las empresas se realiza a través del negocio jurídico que denominamos contrata de obras y servicios, en sentido estricto, la contrata es la forma jurídica del primer encargo de la empresa principal a la auxiliar, denominadas por ello, respectivamente “contratante” o “principal”, y “contratista”; los sucesivos encargos que a su vez pudiera realizar el contratista, son propiamente “subcontratas”, y a las partes que en ellos intervienen los denominamos  “subcontratante” y “subcontratista”. En cualquier caso , en el argot industrial se suele llamar “subcontratación” a todo encargo de actividad productiva por parte de una empresa a otra auxiliar, sea el primer encargo o los sucesivos. Con carácter general, la subcontratación encuentra apoyo jurídico en el artículo 38 de la Constitución que garantiza la libertad de empresa y concretamente en los artículos 1544 y 1588 del Código Civil que contemplan el arrendamiento de obra y servicios. A efectos jurídico-laborales, el precepto fundamental es el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores:

 

1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas estén al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

3. Los trabajadores del contratista o subcontratista deberán ser informados por escrito por su empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en cada momento. Dicha información deberá facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación de servicios e incluirá el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deberán informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social en los términos que reglamentariamente se determinen.

4. Sin perjuicio de la información sobre previsiones en materia de subcontratación a la que se refiere el artículo 64 de esta Ley, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:

  1. Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
  2. Objeto y duración de la contrata.
  3. Lugar de ejecución de la contrata.
  4. En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
  5. Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la primera deberá disponer de un libro registro en el que se refleje la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro estará a disposición de los representantes legales de los trabajadores.

5. La empresa contratista o subcontratista deberá informar igualmente a los representantes legales de sus trabajadores, antes del inicio de la ejecución de la contrata, sobre los mismos extremos a que se refieren el apartado 3 anterior y las letras b a e del apartado 4.

6. Los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando no tengan representación legal, tendrán derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral, mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la que depende.

7. Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo, podrán reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de ejecución de la actividad laboral en los términos previstos en el artículo 81 de esta Ley.

La capacidad de representación y ámbito de actuación de los representantes de los trabajadores, así como su crédito horario, vendrán determinados por la legislación vigente y, en su caso, por los convenios colectivos de aplicación.

 

 

El hecho de que estas prácticas contractuales encuentren su correcto encaje jurídico en determinadas previsiones normativas, no ha impedido que el ordenamiento laboral haya manifestado tradicionalmente frente a ellas una cierta preocupación. Esto se debe, a la facilidad con que dicha figura ha sido utilizada para encubrir supuestos de cesión ilícita de mano de obra, mediante la creación de un empresario aparente y a que incluso cuando la subcontratación se utiliza lícitamente y sin ninguna intención fraudulenta, se produce un desplazamiento de responsabilidades empresariales cuyos efectos es necesario regular.

 

El supuesto de hecho contemplado en el ya visto artículo 42 del ET se compone de dos elementos esenciales:

a)Una figura contractual calificable como arrendamiento de obras y servicios en terminología civil.

b)La correspondencia de la obra contratada con la actividad propia de la empresa principal. Este requisito viene exigido en el párrafo 1 del Art.42 ET , al indicar que las disposiciones contenidas en el mismo son aplicables a los empresarios que contraten con otros la realización de obras correspondientes a la propia actividad de aquéllos. Se quiere decir con ello que la actividad que haya de prestar la empresa auxiliar se enmarque dentro del conjunto de actividades que son propias de la principal. Dicho de otro modo que sean actividades incluibles en el proceso productivo propio de la principal, no ajenas. En igual sentido el último párrafo del nº 2 Art. 42 ET  al excluir la responsabilidad del empresario cuando no formaliza la contrata por razón de una actividad empresarial.

Todas las posibles actividades ajenas al proceso productivo propiamente dicho, no suponen la realización de una fase concreta del mismo y por tanto, no cabe entender la existencia de subcontratación en el sentido que se analiza aquí. Es cierto que habrá casos límites en los que resulte de extrema dificultad determinar si la actividad de la empresa auxiliar es o no ajena al proceso productivo de la principal, pero en todo caso, la previsión del legislador es la de que únicamente resulte de aplicación el Art. 42 ET a los casos de subcontratación propiamente dichos y entendidos conforme a lo anteriormente apuntado.

La cada vez mayor especialización de las tareas productivas y el considerable aumento cuantitativo y cualitativo experimentado por las empresas denominadas de servicios, que sin duda ha de incrementarse en el futuro, aconsejan no extender las responsabilidades derivadas del Art. 42 más allá de los supuestos para los que originariamente se ha previsto, esto es la subcontratación para la realización de tareas encardinables directamente , no como accesorias o secundarias, en el proceso productivo de la empresa principal. Lo contrario supondría extender la responsabilidad de ésta última al ámbito jurídico de las empresas de servicios con las que pudiera contratar , lo que es contrario al propio fundamento y finalidad de la actividad de estas ultimas , que no es otro que el de ofrecer la realización de las actividades secundarias o periféricas de la principal, descargando a esta del mantenimiento de infraestructura propia para atender a tales necesidades. Con todas las cautelas para evitar la abusiva y fraudulenta utilización de esta posibilidad y, en su caso, determinando la responsabilidad de la principal cuando se demuestre el uso torticero de esta fórmula en perjuicio de los legítimos derechos de los trabajadores.

 


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