S?bado, 19 de enero de 2013

A continuación se expone una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía respecto a la procedencia o no del descuento salarial por dia de huelga para los integrantes del comité de huelga. Es cierto que en otras ocasiones no se ha efectuado, pero este descuento no puede considerarse discriminatorio o atentatorio al derecho de igualdad tal y como reclaman, puesto que la desigualdad o trato discriminatorio solo puede apreciarse en situaciones de legalidad.

Sólo el hecho de reclamar el abono del salario por parte del comité de huelga mientras los demás "compañeros" secundan una huelga indica la catadura moral y el pésimo nivel intelectual y humano de las personas que integran estas representaciones sindicales, con actuaciones como ésta se dan argumentos a todos aquellos que gozan divulgando falacias antisindicales....no debiera ser un juez o tribunal quién determine lo que a cualquier persona con un mínimo coeficiente intelectual jamás se le ocurriría...

La sentencia en cuestión es la siguiente (fuente: CENDOJ):

Sentencia T.S.J. Andalucía 1044/2012, de 22 de marzo (DESCUENTO SALARIAL MIEMBRO DEL COMITÉ DE HUELGA)

(ILJ 844/2012)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. M.ª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

SENTENCIA NÚM. 1044/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA, Autos n.º 1509/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. D.ª M.ª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Según consta en autos se presentó demanda por Vidal contra RENFE OPERADORA se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 29/09/11 por el Juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

Segundo.—En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.—D. Vidal (NIF....-D) trabaja para RENFE-Operadora (CIF G-84144161), con antigüedad que data de 15/07/79, categoría profesional L11, en la residencia 50500-Córdoba-Central, ostentando la condición de miembro del Comité General de Empresa por el Sindicato CC.OO., encontrándose en el momento en que presentó la demanda como Liberado Sindical, y percibiendo un salario de 2.834,14 €/mes, más pagas extra.

Segundo.—Con fecha 14/07/10, a través de la Secretaría General de la Federación de Servicios a la Ciudadanía, de CC.OO. en Extremadura, se convocó "huelga legal en la Residencia de Intervención de Mérida de RENFE-Operadora", huelga que afecta a los trabajadores de Intervención Media Distancia, y que se desarrolló los días:

-25 y 30/07/10 de 7 a 9 horas, de 13 a 15 horas y de 20 a 22 horas.

-01, 13, 15, 20, 22, 27 y 29/08/10, de 7 a 9 horas, de 13 a 15 horas y de 20 a 22 horas.

-03 y 05/09/10, de 7 a 9 horas, de 13 a 15 horas y de 20 a 22 horas.

Siendo el motivo de esta convocatoria de huelga el incumplimiento de la normativa laboral que afecta a los trabajadores de Intervención Media Distancia de la Residencia de Mérida en cuanto a Cuadros de Servicio, Pernoctaciones en Cabeza de Buey y Tiempos de Espera en Cáceres y Zafra.

Tercero.—En la misma convocatoria de huelga se nombraban a los miembros del Comité de Huelga, entre los que se encontraba el actor.

Cuarto.—La Empresa procedió a descontarle de la nómina de octubre/10 las siguientes cantidades:

Clave 002 (Sueldo)...................................330,84 €

Clave 003 (Antigüedad empresa)...............48,00 €

Clave 282 (Compl. Puesto Comercial)........82,80 €

Clave 447 (Prima variable Comercial).........23,76 €

TOTAL.......................................................485,40 €.

Quinto.—El 18/11/10 dirigió escrito a la empresa solicitando explicaciones sobre el anterior descuento, sin haber obtenido respuesta escrita. Sólo se le informó que se debía a haber formado parte del Comité de Huelga en la convocatoria citada.

Sexto.—El Sr. Vidal no suspendió sus actividades ni participó personalmente en la citada huelga, como no participa en muchas de las que se llevan a cabo en la Empresa, sin perjuicio de que en su condición de representante liberado y responsable de Negociación Colectiva en el Comité General de RENFE-Operadora sea miembro de distintos comités de huelga.

Séptimo.—A otros miembros del Comité de Huelga de la citada convocatoria no se les ha practicado descuento alguno, ni tampoco al actor en otras ocasiones en las que ha actuado igual que en la que ahora nos ocupa.

Sólo se le ha descontado la parte proporcional del salario cuando, además de haberla convocado, ha participado en la huelga.

Tercero.—Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda inicial del proceso, declarando que había existido vulneración del derecho a la libertad sindical del actor por parte de la demandada, mediante el descuento de haberes producidos en su recibo salarial correspondiente al mes de octubre de 2010 por haber sido designado (integrante) del Comité de Huelga de la huelga legal convocada en la Residencia de Intervención de Mérida en la empresa RENFE OPERADORA. Y condenó a la empresa citada al cese inmediato de ese comportamiento antisindical y a que abonase al actor la cantidad de 533,94 euros, en concepto de salarios descontados indebidamente e intereses de demora, más otros 300 euros en concepto de indemnización por los daños causados.

Contra dicha sentencia interpone la empresa condenada, RENFE OPERADORA, recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor conteniendo el recurso cuatro motivos formulados, todos ellos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la nueva Ley de la Jurisdicción Social), en los que denuncia: 1) la infracción del artículo 28 de la Constitución Española y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en las sentencias que cita, en interpretación del artículo 176 de la LPL; 2) la infracción de los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo, en relación con el artículo 28 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril; 3) la infracción del artículo 180.1 de la LPL, en relación con la jurisprudencia que cita sobre indemnización; y 4) la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La denuncia del artículo 28 CE y de la jurisprudencia que cita, contenida en el primer motivo, la basa la recurrente en que, conforme a la doctrina establecida por la sentencia del TS de 6 de octubre de 1997, en interpretación del artículo 176 de la LPL, "El ámbito del proceso comprende así las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: 1.ª) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales a las que el artículo 176 se refiere como "fundamentos diversos" a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada; y 2.ª) que lo decisivo a efectos de la adecuación del procedimiento no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso". Alega la recurrente que la aplicación de esa doctrina al caso aquí enjuiciado evidencia la existencia de una inadecuación de procedimiento, dado que, la pretensión deducida en la demanda tiene por objeto con carácter fundamental el reintegro de una cantidad descontada en una determinada nómina por motivo de una huelga, por lo que entiende debió seguirse el proceso ordinario y no el específico de vulneración de derechos fundamentales del artículo 176 LPL.

La Sala no aprecia la pretendida existencia de una inadecuación de procedimiento, dado que, el descuento en nómina se le hace al actor en su condición de representante de los trabajadores y miembro del Comité de Huelga, constituyendo ese hecho la propia vulneración del derecho de libertad sindical impugnada en la demanda, y la condena al reintegro por él solicitada la consecuencia de la existencia de esa vulneración y de la obligada reposición de la situación al momento anterior a producirse la misma, por lo que, con independencia de lo que se resuelva sobre la cuestión de fondo del proceso, no cabe apreciar la concurrencia de excepción de inadecuación de procedimiento aducida, que en todo caso, de concurrir impediría un pronunciamiento sobre el fondo y daría lugar a la declaración de nulidad de lo actuado, por lo que, parece que habría sido más correcta su articulación por la vía del apartado a) del artículo 191 de la LPL.

Segundo.—La denuncia de infracción de los artículos 5, 6 y 7 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, en relación con el artículo 28 CE y la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia núm. 11/1981 de 8 de abril, a que se refiere el motivo segundo, la basa la recurrente en la consideración que expresa de que "el hecho de formar parte (el actor) del Comité de Huelga que realiza la convocatoria, la promueve y la lleva a término, es tomar parte en la huelga", por lo que, sería adecuado y legal el descuento realizado en su nómina, como --dice-- ya se le hiciera, por formar parte en otros Comités de huelga.

El artículo 5 del citado Real Decreto Ley, regulador del derecho de huelga establece que "Corresponde al comité de huelga participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto", disponiendo, por su parte, el artículo 6.2 que "Durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario"; y el artículo 7.1 del mismo texto legal previene que "El ejercicio del derecho de huelga habrá de realizarse, precisamente mediante la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores afectados y sin ocupación por los mismos del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias".

Partiendo de esa regulación y de lo declarado probado en la sentencia, la Sala no puede sino manifestar su perplejidad ante la argumentación efectuada por el actor para fundar su pretendido derecho y su estimación en la sentencia de instancia, puesto que, la acción ejercitada se sustenta en el estatuto privilegiado del actor como liberado sindical y miembro del Comité de huelga, y con base en ello se viene a decir que es ajeno e inmune a los efectos de una huelga que dirige y organiza como miembro de citado Comité, lo que constituye una verdadera contradicción.

Ha de tenerse en cuenta que en la misma convocatoria de la huelga, efectuada el 14/07/2010 a través de la Secretaría General de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO. en Extremadura, se nombró a los miembros del Comité (de huelga), entre los que se hallaba el actor, que ostentaba la condición de liberado sindical, por lo que, aunque en su caso, el ejercicio del derecho de huelga no podía tener lugar mediante la cesación de la prestación de servicios de la que estaba liberado, se produjo, en todo caso (ese ejercicio) a través de su efectiva participación como miembro de dicho comité, como ya declaró esta Sala en sentencia núm. 582/2009, de 2 de febrero de 2009, que contemplaba un supuesto similar al que es objeto de estos autos (se trataba de una ejecución de sentencia por despido y los ejecutantes, miembros del Comité de huelga, pretendían que se les abonasen salarios de tramitación desde el despido y hasta la finalización de la huelga convocada en los días posteriores al mismo), y en la que se razonaba del modo siguiente: "...el hecho de su efectiva participación como miembros del comité de huelga...obligatoriamente exige secundar la huelga, resultando impensable un comité de huelga formado por trabajadores no huelguistas cuando su función fundamental conforme al artículo 5 del Real Decreto Ley 17/1.977, de 4 de marzo es "participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realicen para la solución del conflicto", obligación de participar que excluye toda duda sobre su vinculación a la huelga, si deseaban no ejercer el derecho de huelga...deberían haber cesado en el comité de huelga, pero al continuar en él carecen del derecho a los salarios...devengados mientras se mantuvo la huelga...".

En consecuencia, con independencia de lo declarado probado en los ordinales sexto y séptimo de la demanda, es decir, que la demandada no hubiere practicado al actor descuento en otras ocasiones anteriores en las que actuó de igual manera que en la que ahora nos ocupa, o de que incluso en esta misma ocasión pudiere no haberlo hecho a algún otro miembro del Comité de huelga, lo cierto y evidente es que la participación en la huelga que supone la condición del actor de miembro del Comité de dicha huelga, determina la procedencia del descuento salarial efectuado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 6.2 del Real decreto Ley, y que este trato aplicado al actor por la demandada en ningún caso podría considerarse discriminatorio o atentatorio al derecho de igualdad, puesto que, como con reiteración ha declarado la doctrina constitucional, la desigualdad o trato discriminatorio solo puede apreciarse en situaciones de legalidad.

Debe pues concluirse que el descuento salarial efectuado por la empresa demandada al actor no vulneró su derecho de libertad sindical sino que, por el contrario, se ajustó a derecho, por lo que, sin que proceda entrar a examinar los motivos tercero y cuarto del recurso --en los que se combate por la demandada la indemnización de daños y perjuicios y los intereses de demora reconocidos en la sentencia de instancia-- debe estimarse el recurso de suplicación, revocando la sentencia y desestimando la demanda.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por RENFE OPERADORA contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Córdoba, en virtud de demanda presentada por Vidal contra la empresa RENFE OPERADORA en proceso sobre Tutela de Libertad Sindical en que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; y, revocamos la sentencia recurrida, desestimando la demanda inicial del proceso y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos que en la misma se contienen.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 


Publicado por tuasesor @ 14:45  | Jurisprudencia
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Lunes, 07 de enero de 2013

Sentencia T.S.J. Madrid 668/2012, de 18 de octubre

SENTENCIA

En MADRID, a 18 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4.ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el articulo 117.1 de la Constitución Española,

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1875/2012, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/D.ª María Del Carmen Arias Molero, en nombre y representación de D. Luis María, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID, en sus autos número 1251/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/D.ª Rosa María Alonso Garcia, en reclamación por maternidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. D/D.ª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

Segundo.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

“Primero.—D. Luis María con DNI NUM000, solicitó en abril del 2010 ante el INSS la prestación de maternidad derivada del nacimiento de Graciela en fecha NUM001 -10, instruyéndose al efecto por el INSS el oportuno expediente administrativo, acordando conceder a la parte actora diez días a fin de aportar la inscripción preceptiva de su maternidad en el Registro Civil español bien en la delegación española correspondiente al nacimiento de la menor Graciela o el expedido por el Registro Civil Central.

El demandante presentó un escrito señalando no poder presentar la documentación requerida por el momento al estar pendiente de recurso y en fecha 29-4-10 la Entidad demandada dictó resolución denegando la prestación por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 bis de la LGSS.

Segundo.—Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa, dictándose resolución en fecha 23-9-10 desestimando la misma y confirmando la resolución recurrida, toda vez que no procede acceder a lo solicitado en cuanto al abono en pago directo de la prestación por maternidad durante el periodo de 112 días en que permaneció inactivo por cuidado de la niña Graciela al haber quedado probado que por el momento no ha aportado el documento legal exigible como ciudadano español que pruebe su maternidad.

Tercero.—En fecha 23-2-10 tuvo lugar en el centro médico Palomar en la ciudad de Escondido en San Diego, Estados Unidos, la menor Graciela, reflejándose tanto en el certificado emitido por el centro médico como en el certificado registral de California, como nombre de la madre Luis María y como nombre del padre Cecilio.

Cuarto.—Por el Registro civil consular de los Ángeles se denegó inicialmente la inscripción de nacimiento de la menor. El actor y su marido recurrieron dicha resolución y por el Ministerio de Justicia se les requirió la presentación de una resolución judicial dictada por el Tribuna 1 competente en la que se determine la filiación del nacido, que fue remitida a la Dirección General de Registros y del Notariado en fecha 13-1-11. La Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución en fecha 3-5-11 en los términos que constan en el documento obrante a los folios 109 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido acordando estimar el recurso y dejar sin efecto el auto apelado y ordenar que se proceda a la inscripción solicitada. Conforme a lo ordenado en dicha resolución, en fecha 13 de Julio del 2011 por el Registro civil consular de los Ángeles se procede a la inscripción del nacimiento de la menor Graciela en los términos que constan en el documento 18 de la parte actora que se da por reproducido haciendo constar el Cónsul General que donde dice “padre” debe decir “progenitor A” y donde dice “madre” debe decir “progenitor B”.

Quinto.—Consta que el INSS reconoció a D. Cecilio, marido del actor, la prestación de paternidad con efectos económicos del 12-4-10.

Sexto.—La Agencia Tributaria ha procedido a acordar conforme a lo solicitado por el actor el abono anticipado de la deducción de maternidad del IRPF como consecuencia del nacimiento de la menor Graciela.

Séptimo.—La base reguladora de la prestación solicitada para el supuesto de estimarse la demanda asciende a la suma de 2.500 euros. ”

Tercero.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda promovida por el actor.

Cuarto.—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Quinto.—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de marzo de 2012, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

Sexto.—Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—Recurre el actor en suplicación la sentencia de instancia, que desestima su demanda de que se le reconozca la prestación por maternidad, formulando un motivo que amparado en el apartado c) del art. 193 de la LRJS, señala la infracción del art 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.4 de la ET y con la jurisprudencia que dice de aplicación, arguyendo, en resumen y sustancia, que es imposible que el actor adopte a la menor, puesto que de la anotación en el Registro Civil del Consulado de España en Los Ángeles (California) se deduce que es hija suya y de su pareja y que nadie puede adoptar a sus propios hijos, figurando ambos en aquél como progenitores, por lo que procede la aplicación analógica del art 133 bis de la LGSS, no cabiendo plantearse si la maternidad por subrogación debe admitirse o no, puesto que tal cuestión ha sido ya resuelta por la DGRN, que ordena que se proceda a la inscripción solicitada. Dicha parte alude también a la necesidad de que se tutele, en todo caso, el interés del menor y la aplicación analógica de lo prevenido para el supuesto de adopción por familia monoparental.

De contrario, la Administración de la Seguridad Social demandada aduce la correcta aplicación de los arts 133 bis y 133 ter de la LGSS en relación con el art 48.3 del ET, señalando que el actor solicita la prestación de maternidad por parto y no por adopción ni acogimiento, estando los supuestos regulados en dicha normativa en relación con el RD 295/2009, de 6 de marzo, y que conforme a todas esas disposiciones, sólo la maternidad biológica, la adopción o el acogimiento permiten el reconocimiento de la prestación, y concluye examinando las resoluciones judiciales citadas por el recurrente y sostiene al respecto que los casos que resuelven no son coincidentes con el ahora enjuiciado y que lo que la Agencia Tributaria haya resuelto en la materia que le compete se rige por sus propias normas, desconociéndose incluso la documentación sobre la que haya basado su decisión.

Segundo.—La sentencia de instancia ha fundado su criterio en que el actor no ha alumbrado a la menor y que no consta que la haya adoptado, habiendo reconocido éste que la madre biológica fue una mujer que la gestó por encargo (“vientre de alquiler”), siendo el contrato correspondiente nulo conforme al art 10 de la Ley 14/06, de 26 de mayo, de reproducción asistida, y que la filiación de los menores nacidos de este modo viene determinada por el parto, añadiendo que en la inscripción registral no se refleja la condición de madre del actor.

No cabe duda de que lo expuesto en dicha sentencia es correcto en su vertiente táctica, pero en el ámbito estrictamente jurídico debe tenerse en cuenta que no consta en la declaración de hechos probados que se haya recurrido la Resolución de la DGRN de 3-5-11 a que concretamente alude en su ordinal cuarto, que permanece así inalterado también en este punto (el escrito de impugnación de recurso, por su parte, únicamente se refiere a una Resolución de la DGRN de 18-2- 09, de la que tampoco expresa más circunstancias que la de que se refería a la inscripción del nacimiento de dos menores nacidos mediante la misma técnica y denegada por el Registro Consular, sin otras precisiones y, de todos modos, es distinta y anterior a la que se alude en el presente caso), ordenando tal Resolución (la actual, de 3-5-11) que se proceda a la inscripción de nacimiento solicitada por el actor y su pareja, señalando previamente, entre otros extremos, que no es aplicable el art 10.1 y 2 de la Ley 14/06 (LTRA) porque lo que se pretende del encargado del Registro Consular es que se inscriba una relación de filiación previamente declarada por una autoridad judicial extranjera, es decir, una tutela por reconocimiento de las autoridades españolas y no otra cosa, lo que ha de estimarse correcto al entender de la Sala, y que “para aquellos casos en los que la resolución derive de un procedimiento equiparable a un procedimiento español de jurisdicción voluntaria, nuestro TS ha proclamado en diversas ocasiones que su inscripción no quedaría sometida al requisito de obtener el reconocimiento a título principal, con lo que el particular podría lograr ante el Encargado del Registro el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción sin tener que recurrir al mencionado régimen de la LEC 1881″ (se refiere a sus arts 954 y ss) citando en tal sentido los AATS de 29-9 y 1- 12-98 y 18-6-00.

En efecto, el ATS de 1-12-98 dice textualmente al respecto: “La resolución cuyo reconocimiento se persigue, en cuanto constituye la adopción de una menor de edad, participa de la naturaleza de los actos de jurisdicción voluntaria, en los que la intervención de la autoridad jurisdiccional no viene dada por la existencia de un litigio o controversia entre partes enfrentadas sino que su actuación es necesaria por así tenerlo previsto la correspondiente norma, ya se encamine a recibir las declaraciones de voluntad privadas, constituyendo entonces un requisito formal para la eficacia del acto, ya se dirija a interpretar y aplicar la ley al caso que se le somete, otorgando a éste efectos constitutivos o atributivos de derechos para los intervinientes en él. En el orden jurídico procesal español los actos de jurisdicción voluntaria se han caracterizado asimismo por no producir efecto ejecutivo -al menos en sentido propio- ni de cosa juzgada material, pudiendo someterse la cuestión al conocimiento de los jueces y tribunales a través del procedimiento contencioso que corresponda.

Atendiendo a estas características, esta Sala ha venido negando el reconocimiento a los actos de semejante naturaleza a través del procedimiento de exequátur regulado en los arts. 951 y siguientes de la LEC. Ya desde antiguo (cfr. ATS 7-2-55), se había puesto de relieve las singulares diferencias existentes entre las resoluciones recaídas en los expedientes de jurisdicción voluntaria y las sentencias dictadas en los juicios contenciosos (vid, AATS 16-7-96 y 16-9-97), diferencias que se revelan tanto en la causa y forma en que se produce la actuación jurisdiccional, como en la función que la ley reserva a la intervención del órgano jurisdiccional y, en fin, en los efectos que despliegan uno y otro tipo de decisiones. Estas diferencias vetan cualquier intento de aplicación siquiera analógica del procedimiento previsto en los artículos 951 y siguientes de la LEC y desplazan la cuestión de la homologación de los actos de jurisdicción voluntaria al reconocimiento por vía incidental por el órgano o autoridad ante la cual quieran hacerse valer los particulares efectos que se deriven de él……. ”

A partir de ahí, entiende que lo que únicamente se precisa para resolver la contienda planteada es determinar si se cumplen los requisitos de la instrucción de la propia DGR de 5-10-10 para posibilitar la inscripción del nacimiento de la menor, a saber: a) la presentación ante dicho encargado de una resolución judicial dictada por el Tribunal competente; b) que el procedimiento seguido ante el mismo sea equiparable a uno español de jurisdicción voluntaria (es decir, que no haya contienda), siendo de reseñar al respecto que el TS en sus precitadas resoluciones reconoce a dicho Encargado habilitación para reconocer la resolución judicial extranjera con carácter previo a la inscripción; c) que el órgano jurisdiccional extranjero haya basado su propia competencia en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; d) que dicha resolución se haya respetado el interés superior del/de la menor, subrayando el hecho de la custodia inmediata y total de los padres intencionales y la ruptura absoluta del vinculo con la madre gestante (SSTSJUE de 2-10-03 y 14-10-08 acerca del derecho del menor a gozar de una identidad única); y, e) el conocimiento de esta última del alcance de su renuncia y el carácter absoluto de la misma, a todo lo cual la Resolución da una respuesta positiva en este caso al admitir la inscripción.

Sobre esta base, lo que procede examinar ahora, al hilo del argumento del escrito de impugnación de la parte demandada de que la sentencia -cuya confirmación solicita- “no se cuestiona la legalidad de la DGRN………sino únicamente sus efectos respecto a la prestación contributiva de maternidad por parto”, es la cuestión de cuál sea el interés protegido con la misma, que viene regulada en el art 133 bis y ss de la LGSS, porque los referidos efectos están indefectible e ineludiblemente vinculados al interés jurídicamente protegible, pues aunque los beneficiarios sean “los trabajadores por cuenta ajena” a que alude el art 133 ter de esa norma, lo que se trata de amparar es no sólo el cuidado de la madre, en los casos de maternidad biológica, sino también y en todo caso, el del menor, de ahí que se haya desgajado la previsión normativa de la regulación general de la incapacidad temporal donde inicialmente tenia cabida y que se contemplen los casos de adopción y acogimiento, que no conllevan parto previo de los adoptantes o acogedores.

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala (Sección 3.ª) en su sentencia de 30-11-09, que al respecto señala que “el derecho que nos ocupa es la cobertura prestacional a una situación de intereses complejos entre los que destaca, como predominante, la atención del menor durante la etapa inicial de su vida familiar, apareciendo como coyunturales la necesidad de atención a la madre, como consecuencia del parto……”, teniendo, por otra parte y en otro orden de cosas, reconocida el TS en su sentencia de 15-9-10 la prestación en una pareja del mismo sexo (femenino) a la madre adoptante tras su disfrute por la madre biológica con la que aquélla se constituyó en pareja varios años después del nacimiento de la menor, señalando que incluso habiéndose generado el derecho en la segunda (madre biológica), se puede producir una situación posterior que permita después el disfrute prestacional por la adopción de ese/a menor, porque “aunque el sujeto causante sea el mismo, se han producido sucesivamente las dos situaciones protegidas” (dos mujeres como madres, una de carácter biológico y otra posteriormente adoptante), todo lo cual da idea, cuanto menos, de la amplitud de supuestos que se estima en la hermenéutica judicial que es propia de la normativa sobre el particular.

En efecto, conforme al meritado art. 133 bis de la LGSS, se consideran situaciones protegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento, sin que se de previamente una definición de qué se entienda por lo primero, lo que hace remitirse al concepto general de “estado o cualidad de madre”, que no exige ineludiblemente el previo hecho del parto de esa madre, aunque éste sea el primer supuesto, de ahi que se le parigualen la adopción y el acogimiento, si bien como situaciones distintas y claramente diferenciadas de dicha maternidad biológica, refiriéndose el art 133 ter de la misma norma a los beneficiarios de la prestación como a “los trabajadores por cuenta ajena, cualquiera que sea su sexo………”, constituyendo el RD 295/09 una norma reglamentaria de desarrollo que, en tal condición, ni puede contravenir el tenor legal ni lo hace, en cuanto que, como ya apunta su preámbulo al aludir en primer lugar a la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, lo que pretende es dicho desarrollo en este ámbito igualatorio, habiendo sido precisamente esa L.O. la reformadora de la LGSS en este punto, con reiteración en la norma reglamentaria tanto de las situaciones protegidas (art 2) como el concepto de beneficiarios (art 3) sin distinción de sexo, significando, en fin, el RD en su intención expositiva que la ampliación de la protección social que supone, tiene el objetivo de mejorar la integración de la mujer en el ámbito laboral así como también “favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral”, lo que es aplicable a las familias de la naturaleza o clase que sea.

Desde esta base, debe repararse en que la unión entre personas del mismo sexo permite mantener indiferenciada la condición de progenitor de cada uno de los miembros de la pareja en relación con los hijos, lo que no ha de hacer de peor derecho a aquellos respecto de la constituida por miembros de distinto sexo, sin que el parto como hecho biológico suponga un obstáculo insalvable en función de los restantes supuestos de adopción y acogimiento y los que puedan asimilarse a los mismos, como es el caso presente según más adelante se verá, sobre la base de que en él la madre biológica no aparece como madre a los efectos civiles y no se le ha reconocido ningún derecho al respecto, habiéndose logrado la filiación legal por el actor y su pareja.

Tercero.—Evidentemente y por principio, el enjuiciado no es un caso que pueda incardinarse entre los de maternidad biológica, debiendo tenerse muy presente al respecto lo que el art articulo 45.1 d) del ET enumera entre las causas de suspensión del contrato de trabajo y lo que el art. 48.4 de esa misma norma dispone en relación con la suspensión del contrato con reserva de trabajo cuando alude al supuesto de parto, a la opción de la interesada, a la madre y al otro progenitor, así como la referencia a los supuestos de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el articulo 45.1.d) de dicho Estatuto, y también a ambos progenitores cuando los dos trabajen, a lo que cabe añadir, en fin, la suspensión del contrato causada por paternidad del trabajador regulada en el articulo 48 bis, diferenciándose entre el supuesto de parto, en que la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor, y los supuestos de adopción o acogimiento, en que este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados.

Desde el examen de tales normas y la filosofía que las inspira, cabe concluir que la licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras durante el periodo de embarazo y de recuperación después del parto, teniendo por finalidad cuidar la salud de la mujer trabajadora y la de su hijo durante el periodo inmediatamente anterior o posterior a la de su nacimiento.

Junto a esa licencia y también relacionada con el nacimiento o la llegada al hogar de un hijo, natural o adoptivo, se establecen licencias parentales que tienen por objeto la atención del mismo y la conciliación de las responsabilidades familiares con la ejecución de una actividad profesional remunerada y que, por tanto, atienden a otras finalidades.

Hay, pues, dos situaciones que deben diferenciarse en relación con la llegada de un hijo/a al núcleo familiar, generador de ese derecho de licencia de maternidad o paternidad: a) La de parto, como causa de suspensión del contrato de trabajo, que sólo corresponde a la madre que físicamente ha gestado y ha dado a luz un/a hijo/a, y b), la situación sin parto de los otros progenitores que, en el grado y condición que corresponda, también se ven afectados por esa nueva configuración familiar pero desde otra perspectiva y relación con el sujeto que la motiva.

Es incuestionable que la primera no es posible en este caso porque el actor no es mujer y no ha sufrido un proceso de gestación ni ha parido. Su condición de progenitor no obsta para excluirle de aquella condición de “madre”, aunque se le integre como progenitor B, ya que no la ostenta por ser sujeto que ha contribuido físicamente a dar a luz sino que viene otorgada porque así figura en el Registro Civil en su condición de sujeto que ha obtenido esa posición por virtud de una filiación conseguida mediante “gestación por sustitución”.

Es cierto, por otro lado, que La licencia por maternidad, aunque derive del parto, no tiene como única beneficiarla a la madre sino que, como ya se ha indicado, ese beneficio puede extenderse a otros sujetos distintos, aunque relacionados con aquélla, de ahí el derecho del progenitor a disfrutar del permiso por maternidad por sustitución en aquellos casos en que la madre, beneficiarla del derecho, lo trasfiere al otro progenitor, ya por opción o por muerte, o porque no haya generado el derecho a la licencia ni prestación económica que lo acompañe, pero en este caso tampoco estarla encuadrado el demandante, en tanto que no existe madre de la que obtener esa trasferencia del derecho.

Junto a las anteriores, y como situaciones ajenas, pero claramente asimiladas por el legislador a la maternidad por nacimiento de un hijo, pero con un tratamiento especifico, se encuentra la adopción y el acogimiento familiar, como figuras que generan derecho a la suspensión del contrato de trabajo, en donde “ambos progenitores” podrán disfrutar del periodo de suspensión, simultánea o sucesivamente.

Cuarto.—Los derechos laborales antes referidos se completan o complementan con la protección que otorga el sistema de Seguridad Social en esos casos que se presentan durante la relación laboral, y así, la acción protectora del sistema comprende la maternidad y paternidad (artículo 38.1 c) de la LGSS), y en la regulación específica de esta protección se da el correspondiente tratamiento a las situaciones protegidas en uno y otro caso, de tal modo que en lo que aquí interesa, la protección de maternidad, recogida en el Capítulo IV bis de la LGSS, se comprenden como situaciones protegidas, dentro del supuesto general, según dispone su artículo 133 bis, “la maternidad, la adopción y el acogimiento… durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48.4 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores….”.

Por tanto, y en coherencia con esas situaciones, los sujetos beneficiarios de esa protección serán los trabajadores que disfruten de los periodos de suspensión del contrato de trabajo que se correspondan con las mismas, cualquiera que sea su sexo conforme al precitado artículo 133 ter de la LGSS.

No hay que olvidar que en la suspensión del contrato se incluye la adopción y acogimiento familiar que, junto al derecho de la madre a pasar al otro progenitor parte de su derecho, incluso en casos de muerte o no existencia del derecho, permite reconocer la protección no sólo a la mujer sino al hombre.

La maternidad, pues, a la que se refiere, como situación protegida, el precepto en cuestión, no es más, como ya se ha apuntado, que la que se corresponde con el nacimiento del hijo por parto de la persona que reclama el derecho, en coherencia con los derechos que reconoce el ET, y de los que traen causas estas prestaciones, vinculadas al derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ya por naturaleza, adopción o acogimiento.

Siendo ello así, es indudable que, en el caso resuelto por la sentencia de instancia el demandante no ostenta la condición de sujeto beneficiario de la prestación de maternidad por parto, aunque figure como progenitor inscrito en el Registro Civil.

Para llegar a esta conclusión bastaría con examinar el contenido de la propia prestación de maternidad por parto y sus diferencias con la maternidad por adopción y la posición que en una y otra ocupa el “progenitor”, como análisis que podría despejar cualquier invocación de trato discriminatorio, toda vez que en la prestación de maternidad por parto es la “madre biológica” la que tiene reconocido el derecho y sólo en contadas situaciones y circunstancias el legislador permite que pueda transferirse ese derecho al “otro progenitor”, que lo obtendrá como tal derecho de maternidad y por existir madre biológica, de tal suerte que el otro progenitor jamás es beneficiario directo del derecho prestacional e incluso jamás podrá disponer de determinado periodo que la norma reserva exclusivamente para la madre. Su condición de progenitor no le otorga la de madre biológica de la que trata el ámbito de protección de la Seguridad Social cuando se refiere a la maternidad como situación protegida en los términos expuestos anteriormente y relacionados con los derechos de suspensión del contrato de trabajo.

La finalidad que la maternidad por parto contempla la norma y a la que se adapta el propio régimen jurídico que la misma tiene establecido, no es equiparable con la situación que ostenta el demandante, porque, además de la finalidad que se persigue con esta concreta protección (salud de la madre, antes y después del parto, además de la de su atención al nacido), su situación, en relación con el hijo, no seria en modo alguno semejante a aquella en la que se encuentra la mujer que va a alumbrar un hijo, incluso aunque aquél mantuviera vinculo biológico con éste, que le colocarla en la posición de progenitor pero no en el de madre o madre biológica que utiliza el ET y la LGSS.

Es más, la maternidad como situación protegida y vinculada al parto está claramente referida en la regulación del subsidio no contributivo cuando identifica a las beneficiarlas de la misma, como las trabajadoras que “en caso de parto……. ” (articulo 133 sexies de la LGSS y articulo 15 del Real Decreto 295/2009).

Quinto.—Queda por determinar si existe otra posición en la que poder incluir o entender incluido el supuesto en el que se encuentra el demandante dentro del derecho prestacional que demanda.

Como se ha dicho, junto a la maternidad por parto existe la maternidad por adopción y acogimiento familiar, donde los sujetos beneficiarios son los que la norma identifica como “progenitores” de esa clase. Ciertamente, el demandante y su pareja no han acudido a esta figura jurídica para establecer la relación familiar con su hijo y, por tanto, parece que no podría entenderse, en principio, que les fuera de aplicación ese régimen.

Ahora bien, parece igualmente evidente que la posición del demandante, a los efectos litigiosos, es similar a la que, también como “progenitores”, ocupan aquellos que se hallan en supuestos de adopción o acogimiento familiar y cubriendo de igual manera la finalidad que persigue la norma, y ello en virtud de lo que establece el art 4.1 del C.C., porque aunque la maternidad derivada de la condición de progenitor inscrito como tal en el Registro Civil y en virtud de una gestación como la que se contempla en el caso presente no está contemplada en la LGSS, ni, en consecuencia, desarrollada en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, los supuestos guardan semejanza, en tanto en cuanto la posición que ocupan los progenitores en uno y otro caso respecto del nacido, adoptado o acogido es la misma en el marco de las relaciones laborales y familiares en las que están inmersos.

Por otra parte, tampoco seria posible entender que la norma realmente no quiere reconocer el derecho, dado que no hay exclusión alguna al respecto, de forma que es posible inferir que se está ante una laguna legal, y la identidad de razón concurre desde el momento en que se trata de dar protección por maternidad a quien ostenta la condición de progenitor de un menor por título jurídico diferente a la adopción o acogimiento pero idóneo por haber inscrito en el Registro Civil la filiación entre el menor y el que reclama la prestación.

Si en la adopción son sujetos directos del derecho a la prestación de maternidad los progenitores, cualquiera que sea su sexo, sin mayor vinculación que la relación jurídica que ha generado esa filiación por adopción o acogimiento, con igual o mayor razón sería extensible ese derecho a quienes, como el demandante, ostentan legalmente esa condición aunque derive de otro título al que el ordenamiento español, por medio de lo que la Dirección General de los Registros y Notariado ha interpretado y resuelto a raíz de la Instrucción de 5 de octubre de 2010, le ha otorgado, reconociéndole la eficacia suficiente para generar el vínculo necesario para ser sujeto de las prestaciones que ahora se reclaman.

En todo caso y si no, la interpretación extensiva de la norma se impondría en una situación como la presente en virtud de lo que dicho concepto supone de inclusión en una norma de casos no expresos en ella pero virtualmente insertos en su espíritu, de tal modo que tiene lugar cuando el sentido hallado es más amplio que la letra de la norma, lo que ocurre si la fórmula verbal empleada por ésta dijo menos de lo que realmente quería decir, esto es, que el texto legal es extendido mediante esa clase de interpretación a supuestos comprendidos en su verdadero sentido, aunque no en su estricta dicción.

De manera, pues, que por cualquiera de ambas vías, se llega a la misma conclusión acogedora del recurso, como si de una adopción se tratase.

Sexto.—Por último, respecto de la similitud con la familia monoparental, como argumento que se invoca por la parte recurrente, ha de considerarse que la familia monoparental a la que se quiere referir la parte recurrente es aquella en la que el vínculo entre el hijo y su progenitor no viene establecido por la existencia de madre conocida o identificada a efectos jurídicos como tal.

El concepto de familia monoparental que la acción protectora de la Seguridad Social mantiene en las prestaciones de maternidad no contributiva viene reflejado en el artículo 17.2 del Real Decreto 295/2009, antes citado, diciendo que “Se entenderá por familia monoparental la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia”.

Pues bien, como ya se ha indicado, de no haber mantenido el demandante una relación de pareja o matrimonial con otra persona, pero con el resto de las condiciones que concurren respecto del menor o nacido, esta figura quedaría comprendida en el supuesto anteriormente descrito, ya que la situación a proteger es la misma y la persona que debe beneficiarse tiene también similar posición, ante la inexistencia de adopción o acogimiento familiar pero con inscripción registral de la filiación y sin madre por naturaleza conocida.

Séptimo.—Repárese, en fin, y siquiera sea dicho como mero colofón dialéctico de lo precedentemente razonado, que es difícilmente asumible, por repugnar a la lógica más primaria, que se deniegue la prestación al actor en sus descritas circunstancias cuando se le reconocería ex lege si él y su pareja se hubiesen limitado a adoptar o a acoger a un menor, solución que sería contraria tanto al espíritu como al contenido general de la precitada LO 3/2007 en cuanto modificadora, para acercarlo a su filosofía y postulados, del Capítulo IV Bis del Título III de la LGSS donde se ubica el articulado (arts 133 bis y ss) objeto de examen en este procedimiento, sin que tal diferencia pueda tampoco entenderse acorde, en fin, con el espíritu que anima al resto de la legislación vigente concernida de algún modo en este caso, con el que aquélla y la propia LGSS están llamadas a conformar un todo armónico, toda vez que las sucesivas reformas en los diversos ámbitos acerca de la familia y cuanto a ella se refiere responden a la voluntad mayoritaria de la sociedad de que existan diversas clases de la misma y que todas ellas reciban el mismo trato en orden a derechos y obligaciones.

Consecuentemente con cuanto se ha expresado, y puesto que no se discute ningún otra cuestión y que la fecha de efectos de 23-2-10 solicitada en demanda no aparece contradicha y la base reguladora es la que se da por acreditada en el hecho séptimo del incombatido relato de la sentencia recurrida, la solución que se impone es la estimatoria del recurso, como si de una adopción se tratase.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis María, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, de fecha cuatro de noviembre de dos mil once, en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por maternidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución, declarando el derecho del actor a la prestación solicitada y condenando a la parte demandada a su reconocimiento y abono en los términos precedentemente mencionados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220, 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 LRJS así como la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito (art. 230/1 LRJS), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-1875-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel n° 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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Sentencia T.S.J. Madrid 115/2012, de 10 de febrero

En la Villa de Madrid, a DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

SENTENCIA

En el recurso de suplicación número 4730/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. Angel Tejerina Gallardo, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada en 16 de mayo de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 324/11, seguidos a instancia de DON Romualdo, contra las empresas PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. y SEGUR IBERICA, S.A., en materia de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

Segundo.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

Primero.—El actor, D. Romualdo, prestaba servicios para la egresa demandada Prosegur, Cía de Seguridad, S.A., (en adelante PROSEGUR) con antigüedad de 21-06-08, mediante contrato de trabajo indefinido, ostentando la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 1.457056 euros, en el servicio de vigilancia de Metro.

Segundo.—La citada demandada concedió al actor el periodo de disfrute de la situación de excedencia solicitado, del 02-08-10 al 01-02-11, periodo en el que prestó servicios Por cuenta de la codemandada Segur Ibérica, S.A. (en adelante SEGUR IBERICA), mediante contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para prestar el servicio Protección del buque Txori Toki.

Tercero.—Con fecha 07-12-10 el actor registró escrito ante PROSEGUR solicitando su reincorporación en la empresa a partir del día 10-01-11.

Cuarto.—Mediante carta de 14-01-11 PROSEGUR notificó al actor que con efectos de 01-02-11 el servicio de Metro había sido adjudicado a la codemandada SEGUR IBERICA.

Quinto.—Con fecha 18-01-11 PROSEGUR remitió a la codemandada la documentación relativa al personal afectado por el cambio en el servicio de vigilancia de Metro, entre el cual estaba el actor. Y con fecha 27-01-11 SEGUR IBERICA notificó a PROSEGUR que no procedería a la subrogación, entre otros, del actor, al encontrarse en situación de baja por excedencia. Esta última empresa remitió correo electrónico a la codemandada notificando la revocación de la subrogación de dichos trabajadores.

Sexto.—Con fecha 01-02-11 SEGUR IBERICA puso en conocimiento del actor que no procedía la subrogación solicitada al encontrarse en situación de excedencia. Y por carta de 02- 02-11 PROSEGUR notificó al actor que no podía atender su reincorporación al no existir vacantes de su categoría profesional.

Séptimo.—En la Bolsa Trabajo de diferentes páginas de internet del año 2011 se han realizado ofertas de vacantes de la categoría de Vigilante de Seguridad para PROSEGUR.

Tercero.—En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimo la demanda formulada por D. Romualdo, frente a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., y Segur Ibérica, S.A., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto por parte de PROSEGUR con fecha 02-02-11, y en consecuencia condeno a dicha empresa a que, a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 5.830'24 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 02-02-11, a razón de 48'59 euros brutos diarios prorrateados.".

 Cuarto.—Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

 Quinto.—Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 29 de septiembre de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

 Sexto.—Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 25 de enero de 2012, señalándose el día 8 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

 Séptimo.—En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, tras rechazar la defensa procesal de inadecuación de procedimiento opuesta en el acto de juicio por Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., acogió la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida con esta mercantil y, a su vez, contra Segur Ibérica, S.A., declarando, en suma, la improcedencia del despido del actor atribuido a la primera de ellas, a quien acabó condenando a que "a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita al actor en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 5.830'24 euros, entendiendo que de no optar en dicho plazo procederá la readmisión, y condenándola en todo caso al abono de los salarios dejados de percibir desde el 02-02-11, a razón de 48'59 euros brutos diarios prorrateados", con la absolución, aunque no lo diga expresamente, de Segur Ibérica, S.A.

 Segundo.—Recurre en suplicación la empresa vencida en el pleito -Prosegur Compañía de Seguridad, S.A.- instrumentando dos motivos con un planteamiento ciertamente peculiar, de los que el segundo adolece de un defectuoso encaje procesal, pues se ampara de modo simultáneo en los párrafos a) y c) del artículo 191 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible de este Tribunal. De ellos, el primero se ordena al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, mientras que el otro lo hace a que se declare su nulidad, si bien podemos adelantar que ambos están íntimamente relacionados, y que el designio que los preside es muy similar. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el segundo, toda vez que, como acertadamente indica el trabajador en su escrito de contrarrecurso, de acogerse el mismo, quedaría privado de todo contenido el que le precede.

 Tercero.—El segundo motivo censura la infracción del artículo 80.1, párrafos c) y d), de la Ley Adjetiva Laboral de 1.995. Su discurso argumentativo no es realmente claro, por cuanto que mezcla alegaciones acerca de una supuesta modificación sustancial de la demanda con otras relativas a lo que, al parecer, considera una indebida acumulación objetiva de acciones. En tal sentido, y en palabras del propio motivo: "(...) La cuestión es que si en el encabezamiento de la demanda y en el suplico se reclama un despido, y así es tramitado por el juzgado, no es viable legalmente la pretensión conjunta de sustanciar en el mismo procedimiento una acción de reingreso, y una acción de despido. Por lo que no es ajustado a las garantías mencionadas intentar hacer prueba de la existencia de vacantes, en un procedimiento iniciado y sustanciado como de despido" (sic), criterio que la Sala no puede compartir, además de entrañar una cuestión nueva que no fue suscitada en la instancia.

 Cuarto.—En efecto, si el actor promovió demanda judicial por despido fue porque, a su entender, la última de las respuestas que la recurrente dio a su tempestiva petición de reingreso tras excedencia voluntaria, esto es, la falta de vacantes de su misma categoría profesional (ver hecho probado sexto de la sentencia recurrida), no se compadecía con la realidad, como así fue a la postre. Por tanto, el objeto de este proceso no podía ser otro que comprobar la veracidad de la razón aducida por su empleador para negarle el derecho a la reincorporación, de suerte que, de no cohonestarse con la realidad y quedar, en suma, acreditado lo contrario, es decir, la existencia de vacantes de su misma o similar categoría tal como dispone el artículo 46.5 del Texto Refundido de la Ley de Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, tan repetida decisión empresarial se habría erigido en un verdadero despido. Con este planteamiento, nos preguntamos qué otro podría ser el objeto de probanza que no fuese la existencia, o no, de alguna de dichas vacantes, lo que no constituye acumulación objetiva de acciones de ninguna clase, y sí, simplemente, la demostración de un presupuesto constitutivo de la pretensión o, si se quiere, la prueba de un dato fáctico necesario para el éxito de la acción de despido articulada por el trabajador.

 Quinto.—El mandato legal que se contiene en el artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores es suficientemente preciso, y de él se desprende que el trabajador en situación de excedencia voluntaria conserva únicamente, pero siempre, eso sí, con carácter mínimo, un derecho preferente a reingresar en las plazas vacantes (en plural, según la expresión literal del precepto legal) de igual o similar categoría profesional a la suya que existan o puedan surgir en la empresa. Por ello, como mantiene la doctrina científica, estamos ante una relación jurídica real (no potencial), perfecta (que no requiere ulteriores elementos para ser exigible) y condicionada (a que haya plaza al finalizar la excedencia y a que se solicite dentro de un tiempo la reincorporación); que vincula al empleador (sujeto pasivo, que ve limitadas sus normales facultades de contratación) con el trabajador (sujeto activo que ostenta un poder jurídico); y cuyo objeto no es estrictamente laboral (trabajo-salario), sino previo: un derecho a ser contratado de nuevo y, como lógico contrapunto, una obligación empresarial de hacerlo cuando, efectivamente, concurra la condición de la que pende.

 Sexto.—Por ello, en relación con el objeto procesal de este tipo de procesos y, por ende, con la actividad probatoria a desplegar, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2.005, dictada en función unificadora, pone de relieve que: "(...) 'En evitación de los inconvenientes a que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1.214 del Código Civil , siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1.ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'".

 Séptimo.—En suma, promovida demanda judicial por despido al entender el actor, quien estaba vinculado a Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. merced a una relación laboral de índole indefinida, que la respuesta de ésta a su solicitud de reingreso tras finalizar la situación de excedencia voluntaria a la que pasó en 2 de agosto de 2.010, cuya vigencia temporal expiró el 1 de febrero de 2.011 (ver ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, que no es atacada), según la cual no había plazas vacantes de su categoría profesional de Vigilante de Seguridad, revela que el elemento determinante de su pretensión no podía ser otro que la realidad de alguna de esas vacantes, por lo que su actividad probatoria se encaminó, como no podía ser de otra forma, a demostrar su existencia, de igual modo que la de su empleador debió hacerlo a probar lo contrario, lo que como, asimismo, sienta la sentencia antes transcrita en parte: "(...) es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho (...)" (el énfasis es nuestro) . Nótese que los hechos negativos también son demostrables mediante la probanza de otros de naturaleza positiva que excluyan o impidan la realidad de los afirmados en la demanda.

 Octavo.—Por consiguiente, no concurre ninguno de los defectos procesales de los que el motivo se queja, por lo que el mismo tiene que correr suerte adversa. Por su parte, el inicial, único que resta por abordar, censura como vulnerados, eso sí, en un auténtico totum revolutum, los artículos 46, 49, 52, 53, 54 y 55, sin ninguna otra precisión, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación, dice, con el 46, si bien, en realidad, quiere referirse al 48, del Convenio Colectivo de ámbito estatal de las empresas de seguridad para los años 2.009 a 2.012, publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 16 de febrero de 2.011, lo que sería más que suficiente para su rechazo. Esta vez su línea argumental es clara, y puede resumirse en insistir, como ya hiciera la recurrente en la instancia, en la excepción de inadecuación de procedimiento, que le fue rechazada. Tampoco este motivo puede prosperar. Nos explicaremos.

 Noveno.—En palabras del mismo motivo: "(...) Pues bien, en la presente causa la empresa no ha procedido en ningún momento a la extinción del contrato de trabajo al amparo de ninguno de los supuestos del art. 49 en adelante. Ni formalmente ni de hecho se ha procedido a una extinción del contrato unilateral ni por vía de despido objetivo ni formalmente por vía de despido disciplinario", criterio que tampoco resulta asumible, puesto que, para empezar, equivale a obviar que la rescisión del contrato de trabajo puede traer causa de otras muchas formas de actuación empresarial. Tal invocación fue rechazada con rotundidad y acierto por la Magistrada de instancia, quien en el fundamento tercero de su sentencia razona así: "(...) Por lo tanto, la acción de despido ejercitada, que por otra parte resultaba necesaria que así lo fuera, dado que concurría una situación de cambio de adjudicatario de la contrata, se corresponde con las circunstancias concurrentes, tanto de cambio de adjudicatario, como de la voluntad de la empresa, inferida de sus propios actos, de poner término a la relación laboral que unía a las partes".

 Décimo.—- Efectivamente, es así. Nótese que el demandante, tras interesar temporáneamente su reingreso en la empresa que le concedió la excedencia voluntaria, o sea, Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., recibió comunicación escrita de ésta datada en 14 de enero de 2.011 participándole que "con efectos de 01-02-11 el servicio de Metro había sido adjudicado a la codemandada SEGUR IBERICA" (hecho probado cuarto). Añade el siguiente ordinal que: "Con fecha 18-01-11 PROSEGUR remitió a la codemandada la documentación relativa al personal afectado por el cambio en el servicio de vigilancia de Metro, entre el cual estaba el actor. Y con fecha 27-01-11 SEGUR IBERICA notificó a PROSEGUR que no procedería a la subrogación, entre otros, del actor, al encontrarse en situación de baja por excedencia (...)". Y finalmente, el sexto relata que: "Con fecha 01-02-11 SEGUR IBERICA puso en conocimiento del actor que no procedía la subrogación solicitada al encontrarse en situación de excedencia. Y por carta de 02-02-11 PROSEGUR notificó al actor que no podía atender su reincorporación al no existir vacantes de su categoría profesional".

 Undécimo.—En resumen, plenamente sabedora la recurrente de que el contrato de trabajo que le unía al actor era de carácter indefinido y de que, como consecuencia del tiempo en que el mismo había permanecido en excedencia voluntaria, no cumplía los requisitos que exige el artículo 14 A) de la norma convencional de referencia para que procediera la subrogación en su contrato por la nueva adjudicataria del servicio, no dudó, pese a ello, en tratar de dirigirle a la empresa entrante como nueva contratista, esto es, Segur Ibérica, S.A., mas cuando ésta rehusó con razón la subrogación hecha valer por la recurrente modificó su estrategia, y participó al trabajador el mismo día en que debía haber tenido lugar el reingreso que no contaba con vacantes de su categoría, lo que se reveló incierto. No es ocioso señalar ahora que del tiempo de prestación de servicios inmediatamente anterior al cambio de contratista a que se refiere el artículo 14 A) del Convenio aplicable se excluyen "expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado", modalidad contractual temporal ésta que, como vimos, no era la del Sr. Romualdo.

 Duodécimo.- En definitiva, la conducta de la recurrente fue exactamente la contraria de la exigida por la jurisprudencia en casos como éste. Así, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1.985 proclama que: "(...) nuevamente hay que destacar que frente al derecho relativamente indefinido y expectante del trabajador excedente voluntario a ocupar una plaza de igual o similar categoría, una vez que cumplido el plazo reglamentario se insta la reincorporación, la empresa ha de proceder conforme a los principios de la buena fe y lealtad recíproca entendida la expresión en su más amplia y extensa significación, informando al trabajador sobre la existencia o no de plazas y de la naturaleza de éstas (...)".

 Decimotercero.—Añade la iudex a quo en el fundamento cuarto de su sentencia que: "(...) en cuanto a la realización de horas extraordinarias en las empresas de Seguridad, si bien no se reconoce tampoco el documento 21, es un hecho notorio, puesto que en estos Juzgados de lo Social de Madrid hay registradas innumerables demandas en reclamación de diferencias de horas extraordinarias, desde el año 2008, como consecuencia de distintos procedimientos de Conflicto Colectivo interpuestos tanto por empresa como por trabajadores para determinar los conceptos y cuantía que integran el valor de la hora extraordinaria; y además, también hay indicios importantes en los documentos 14 a 19 de la parte actora, relativos a Ofertas de Empleo de la demandada para la categoría de Vigilante de Seguridad, publicadas en distintas páginas de internet, y para el año 2011", circunstancia ésta que figura como hecho probado en el ordinal séptimo de la premisa histórica de la sentencia de instancia.

 Decimocuarto.—Por ello, no está de más traer ahora a colación la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de fecha 21 de diciembre de 2.000, asimismo unificadora, a cuyo tenor: "(...) la Sentencia de la propia Sala de fecha 23 de Enero de 1996 razona que 'constante doctrina jurisprudencial, reiterada de manera precisa por nuestra Sentencia de 19 de octubre de 1994 , según la cual ante la negativa empresarial a la petición de reingreso desde la situación de excedencia voluntaria quedan abiertas al trabajador dos vías, alternativas y no optativas, para impugnar tal decisión: el proceso de despido cuando dicha negativa, por las circunstancias en que se produce, manifiesta no el mero rechazo del derecho a la reincorporación, sino voluntad inequívoca, aunque se produzca tácitamente, de tener por extinguido el vínculo laboral hasta entonces en suspenso; y el proceso ordinario en aquellos otros supuestos en que la negativa denota simple desconocimiento del mencionado derecho, pero sin negar la persistencia de la relación de trabajo, aunque con voluntad de que se conserve en suspenso '" (las negritas son también nuestras).

 Decimoquinto.—Pues bien, nada luce en la comunicación de la empresa de 2 de febrero de 2.011 demostrativo del propósito de mantener subsistente, aunque en suspenso, el nexo laboral que le unía con el actor. En efecto, amén del antecedente que ya expusimos en relación con su intento, por lo demás vano, por que fuera otra empresa, o sea, la nueva adjudicataria del servicio de seguridad de Metro, quien se subrogase en su contrato de trabajo, y ello no obstante faltar los requisitos convencionales necesarios para ello, lo cierto y verdad es que de los términos de la comunicación de constante cita no cabe colegir la menor mención, siquiera, a la posibilidad de ocupar otra vacante de categoría similar, eventualidad que, incluso, la norma colectiva amplía en el último párrafo de su artículo 48, en el que se establece que: "El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su categoría; si no existiera vacante en la categoría propia y sí en otra inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante de su categoría", de lo que nada dice el escrito en cuestión.

 

Decimosexto.—En conclusión, los actos de quien hoy recurre en respuesta a la fundada petición de reingreso del trabajador, tras haber permanecido en situación de excedencia voluntaria, son más que reveladores, a la par que concluyentes, de que su decisión, aunque manifestada tácitamente, no fue otra que la de dar por terminado el contrato de trabajo que le había unido al Sr. Romualdo, lo que lleva al rechazo de este motivo y, con él, del recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la parte recurrente, así como decretarse la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de efectuar como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

 VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

 FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada en 16 de mayo de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de MADRID, en los autos núm. 324/11, seguidos a instancia de DON Romualdo, contra las empresas PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. y SEGUR IBERICA, S.A., en materia de despido y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, en su integridad la resolución judicial recurrida. Se decreta la pérdida del depósito que la recurrente realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la condena. Se imponen las costas causadas a la empresa recurrente, que incluirán la minuta de honorario del Letrado impugnante, en este caso el del trabajador, que la Sala fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

 Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

 Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

 Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

 Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

 Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 n.º recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

 Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

 Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 


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Viernes, 04 de enero de 2013

Es bastante común en el proceder de las Mutuas el intentar desviar "los accidentes" que les llegan a la Seguridad Social alegando que son circunstancias qu eexistían con anterioridad al accidente, bastante común por ejemplo en lesiones de espalda, ahora destacamos como noticia el que un juzgado reconozca como accidente laboral un caso de lumbalgia acaecido en el desempeño del trabajo con las previas trabas que la mutua interpuso...la ley es bastante clara al respecto y establece que se considerará accidente de trabajo:

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Articulo 115. Concepto de accidente de trabajo RDL 1/1994 LGSS
1.Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.
2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo :
Las enfermedades o defectos padecidas con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

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La noticia en cuestión:

Un juzgado Gipuzkoa ha dictado que la lumbalgia de un trabajador con lesión degenerativa previa es derivada de un accidente de trabajo, en contra del criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Mutuas que rechazan el origen profesional de estas lesiones.

 
El Juzgado de lo Social número 1 de Eibar ha resuelto mediante una sentencia que la lumbalgia, estampador-forjador, con 14 años de antigüedad en el puesto, tiene su origen en un accidente de trabajo.
 
Mutualia rechazó el origen laboral de la lesión, por la que el afectado causó baja médica desde el 11 de enero a junio de este, alegando que el trabajador padecía una espondiloartrosis de naturaleza degenerativa aunque ésta se hubiera agravado en el lugar de trabajo.
 
El trabajador manipulaba habitualmente piezas de entre 2 y 12 kilos, pero a partir del pasado mes de enero manejaba objetos de entre 10 y 12 kilos por lo que, según la sentencia, "resulta posible que se produzca un accidente de trabajo durante la jornada laboral del 11 de enero".
 
La sentencia ha tenido en cuenta la Guía Técnica de Manipulación de Cargas del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que considera que "toda carga superior a 3 kilos entraña un potencial riesgo dorsolumbar no tolerable si se manipula en condiciones ergonónmicas desfavorables, como las posturas inadecuadas del trabajador".
 
El INSS en colaboración con las Mutuas patronales han desestimado la mayor parte de las reclamaciones presentadas en este sentido y "desvían las lesiones a una enfermedad común" para que Osakidetza corra con los gastos mientras las empresas "ignoran la prevención ergonómica del puesto de trabajo".
http://informativojuridico.com/un-juez-considera-la-lumbalgia-como-accidente-de-trabajo
http://www.prevention-world.com/es/actualidad/noticias/juzgado-eibar-considera-accidente-trabajo-lumbalgia-obrero.html
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Publicado por tuasesor @ 8:24  | Art?culos
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Real Decreto-ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social (BOE de 31 de diciembre de 2012).

El Gobierno ha decidido mof¡dificar la regulación de las empleadas del hogar previamente modificada por Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, después de tan poco tiempo en vigor de la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Empleados de Hogar en el Régimen General, ahora se han dado cuenta de que hay ciertas anomalías que hay que corregir, concretamente se refieren a aquellos trabajadores que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador.

En primer lugar en el artículo 1 del nuevo RD 29/2012 se establece para el año 2013 una nueva escala de cotización con un número de tramos menor que en la inicialmente fijada, para 2012.

Los artículos 2, 3 y 4 de este real decreto-ley adaptan distintos preceptos de los Reglamentos generales sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y de recaudación de la Seguridad Social, en desarrollo y aplicación de la integración del Régimen Especial de los Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, efectuada por la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto

Entre las reformas incorporadas en los reglamentos generales indicados destaca especialmente la consideración como sujetos responsables del cumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, así como de cotización y recaudación, a determinados empleados de hogar incluidos en el sistema especial, en el supuesto de que presten sus servicios durante un tiempo inferior a 60 horas mensuales por hogar familiar y lo acuerden así con sus respectivos empleadores, a fin de agilizar y facilitar la realización de tales actuaciones cuando las tareas domésticas se realicen durante un escaso número de horas.


Esta actualizacion ha sido discutida y criticada por los sectores sindicales y agrupaciones que defienden los derechos de este colectivo, teniendo en cuenta que se les traslada la obligación de ser ellos los responsables de darse de alta supone un paso atrás pues es sabido y el Gobierno no lo desconoce, que en estos supuestos existe más incumplimiento, luego cabe dudar de la buena fe de nuestros gobernantes en cuanto a las verdaderas razones de una nueva regulación. Algunos han levantado la voz de alrma en cuanto a que es posible incluso que no se quiera que un número significativo de empleados del hogar permanezcan en la "clandestinidad" laboral y luego no puedan reclamar derechos en forma de prestaciones económicas por desempleo, jubilación, sanitarias etc...

Se llega al despropósito de establecer incluso la posibilidad de que los empleados pasen a ser los responsables de la liquidación tanto dpropias como de las relativas a los empleadores a los que presten sus servicios. En estos supuestos, los empleadores quedarán obligados a entregar a los trabajadores, en el momento de abonarles su retribución, la parte de cuota que corresponda a la aportación empresarial, siendo responsables subsidiarios del ingreso de la cotización empresarial de incumplirse el abono de la cotización, salvo que acrediten el pago de su aportación ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

En resumen seguimos un rumbo negativo en cuanto a los derehos laborales de los trabajadores en nuestro país alimentado por gobiernos neoliberales que quieren implantar modelos exclusivamente con valores monetarios olvidándose que quienes están detrás de todos esos Reales Decretos son personas con problemas reales y con unos derechops reconocidos que son continuadamente pisoteados cruelmente, pero no podemos objetar nada cuando la mayoría de los habitantes del pais, que son trabajadores...votan estas opciones políticas...


Publicado por tuasesor @ 8:05  | Art?culos
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De acuerdo con el mandato del Estatuto de los Trabajadores que en su artículo 27.1 establece:

Art 27: Salario mínimo interprofesional.

1. El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta:

  1. El índice de precios al consumo.

  2. La productividad media nacional alcanzada.

  3. El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

  4. La coyuntura económica general.

Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado.

La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél.

2. El salario mínimo interprofesional, en su cuantía, es inembargable.

_____________________________________________________________________________________________________________

El Gobierno reguló mediante Real Decreto 1717/2012 el Salario Mínimo Interprofesional para este año 2013:

Artículo 1. Cuantía del salario mínimo interprofesional.

El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda fijado en 21,51 euros/día o 645,30 euros/mes, según que el salario esté fijado por días o por meses.

En el salario mínimo se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquél.

Este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, sin incluir en el caso del salario diario la parte proporcional de los domingos y festivos. Si se realizase jornada inferior se percibirá a prorrata.

Para la aplicación en cómputo anual del salario mínimo se tendrán en cuenta las reglas sobre compensación que se establecen en los artículos siguientes.

Artículo 2. Complementos salariales.

Al salario mínimo consignado en el artículo 1 se adicionarán, sirviendo el mismo como módulo, en su caso, y según lo establecido en los convenios colectivos y contratos de trabajo, los complementos salariales a que se refiere el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como el importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo en la remuneración a prima o con incentivo a la producción.

Artículo 3. Compensación y absorción.

A efectos de aplicar el último párrafo del artículo 27.1 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a compensación y absorción en cómputo anual por los salarios profesionales del incremento del salario mínimo interprofesional, se procederá de la forma siguiente:

1. La revisión del salario mínimo interprofesional establecida en este real decreto no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores cuando tales salarios en su conjunto y en cómputo anual fuesen superiores a dicho salario mínimo.

A tales efectos, el salario mínimo en cómputo anual que se tomará como término de comparación será el resultado de adicionar al salario mínimo fijado en el artículo 1 de este real decreto los devengos a que se refiere el artículo 2, sin que en ningún caso pueda considerarse una cuantía anual inferior a 9.034,20 euros.

2. Estas percepciones son compensables con los ingresos que por todos los conceptos viniesen percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada completa con arreglo a normas legales o convencionales, laudos arbitrales y contratos individuales de trabajo en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto.

3. Las normas legales o convencionales y los laudos arbitrales que se encuentren en vigor en la fecha de promulgación de este real decreto subsistirán en sus propios términos, sin más modificación que la que fuese necesaria para asegurar la percepción de las cantidades en cómputo anual que resulten de la aplicación del apartado 1 de este artículo, debiendo, en consecuencia, ser incrementados los salarios profesionales inferiores al indicado total anual en la cuantía necesaria para equipararse a éste.

Artículo 4. Trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar.

1. Los trabajadores eventuales y temporeros cuyos servicios a una misma empresa no excedan de ciento veinte días percibirán, conjuntamente con el salario mínimo a que se refiere el artículo 1, la parte proporcional de la retribución de los domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de treinta días en cada una de ellas, sin que en ningún caso la cuantía del salario profesional pueda resultar inferior a 30,57 euros por jornada legal en la actividad.

En lo que respecta a la retribución de las vacaciones de los trabajadores a que se refiere este artículo, dichos trabajadores percibirán, conjuntamente con el salario mínimo interprofesional fijado en el artículo 1, la parte proporcional de este correspondiente a las vacaciones legales mínimas en los supuestos en que no existiera coincidencia entre el período de disfrute de las vacaciones y el tiempo de vigencia del contrato. En los demás casos, la retribución del período de vacaciones se efectuará de acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y demás normas de aplicación.

2. De acuerdo con el artículo 8.5 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, que toma como referencia para la determinación del salario mínimo de los empleados de hogar que trabajen por horas, en régimen externo, el fijado para los trabajadores eventuales y temporeros y empleados de hogar y que incluye todos los conceptos retributivos, el salario mínimo de dichos empleados de hogar será de 5,05 euros por hora efectivamente trabajada.

3. En las cuantías del salario mínimo por días u horas fijadas en los apartados anteriores se computa únicamente la retribución en dinero, sin que el salario en especie pueda, en ningún caso, dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero de aquéllas.


Publicado por tuasesor @ 7:29  | Art?culos
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